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Tatsachenbestätigungen unterliegen dem Transparenzgebot

 Thema: Tatsachenbestätigungen in Vertragsformblättern eines Wertpapierdienstleisters müssen dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG entsprechen.   

Gesetz: § 6 Abs 3 KSchG, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, § 22 Abs 1 WAG, § 45 WAG, § 46 WAG

Schlagwörter: Verbandsverfahren, Vertragsformblatt, Wertpapierauftrag, Wertpapierdepot,  Tatsachenbestätigung, Beweislastverschiebung, Transparenzgebot, Informationspflicht, Aufzeichnungspflicht, Schadenersatz, Haftungsausschluss

Urteil: OGH 30.8.2017, 1 Ob 113/17z

Leitsatz: In einem Verbandsverfahren der Bundesarbeiterkammer gegen ein Kreditinstitut hat der OGH 11 Klauseln über Tatsachenbestätigungen in Vertragsformblättern betreffend Wertpapieraufträge und Wertpapierdepots für unzulässig erklärt, weil sie dem Transparenzgebot widersprechen. Damit stellte der OGH klar, dass intransparente Tatsachenbestätigungen am Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG zu messen sind und der Klauselkontrolle gemäß § 28 Abs 1 KSchG unterliegen.

 

Folgende Tatsachenbestätigungen waren strittig:

1) Ich/Wir bestätige(n), dass ich/wir über alle wesentlichen Bedingungen, Risiken und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner/unserer Kundenangaben verständlich informiert wurde.

Die vorliegende Klausel versucht die Beweislast betreffend die Erteilung der notwendigen Information auf den Verbraucher zu überwälzen. Für den Verbraucher ist unklar, über welche Bedingungen, Risiken und Konsequenzen er tatsächlich informiert wurde.  Der Kläger sah darin neben einem Verstoß gegen das Transparenzgebot auch eine unzulässige Beweislastverschiebung gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG sowie einen Haftungsausschluss gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.

2) Ich/Wir bestätige(n), dass diese Transaktion über meinen/unseren ausdrücklichen Wunsch durchgeführt wird.

Diese Klausel zielt darauf ab, Einreden wegen der Nichteinhaltung der § 44 und 45 WAG 2007 abzuschneiden, weshalb sie nach Ansicht des Klägers gegen § 879 Abs 3 ABGB bzw. § 6 Abs 1 Z 9 KSchG verstößt. Überdies wird der Eindruck erweckt, dass es sich nach dem Willen des Kunden um ein execution-only-Geschäft handelt, dh der Verbraucher muss verbotswidrig beweisen, dass es sich nicht um ein solches Geschäft handelt.  Der Kläger beanstandete neben dieser unzulässigen Beweislastverschiebung nach § 6 Abs 1 Z 11  KSchG auch die Intransparenz der Klausel.

3) Für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen gelten insbesondere die in- und ausländischen Börsenusancen, Verkaufsaufträge beziehen sich mangels anderer Weisungen auf die zuerst erworbenen Werte.

Diese Klausel sieht die Geltung in- und ausländischer Börsenusancen vor, ohne diese dem Verbraucher zur Kenntnis zu bringen. Der Kläger beanstandete die Klausel als intransparent.

4) Ich/Wir wurde(n) vorab über etwaige anfallende Kosten und Vorteile dieses Auftrages informiert.

Der Kläger beurteilte diese Klausel aus den zu Klausel 1) genannten Gründen für unzulässig.

5) Ich/Wir wurde(n) über den konkreten Ausführungsplatz informiert.

Diese Klausel wurde als unzulässige Beweislastumkehr beanstandet und überdies als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG angesehen, weil sie als Tatsachenfeststellung dem Kunden den Gegenbeweis auferlegt, nicht informiert worden zu sein.

6) Es wurden mir/uns sämtliche Produktunterlagen angeboten.

In dieser Klausel wird nicht offen gelegt, welche Produktunterlagen dem Kunden angeboten worden sind. Der Kläger sah darin eine Intransparenz. Überdies läuft die Klausel wiederum auf eine Beweislastverschiebung im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG hinaus sowie einen unzulässigen Haftungsausschluss.

7) Vorbehaltlich einer von mir/uns ausdrücklich erteilten Weisung akzeptiere(n) ich/wir die mir/uns übermittelten Durchführungsgrundsätze des Kreditinstitutes.

Mit dieser Klausel wird dem Kunden unterstellt, dass er die darin genannten Durchführungsgrundsätze erhalten und akzeptiert hat. Da die Zustimmung des Kunden fingiert wird, wurde die Klausel als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG beanstandet.

8) Das gegenständliche Geschäft erfolgt auf meinen ausdrücklichen Wunsch und nicht auf Empfehlung des Beraters. Eine Eignungsprüfung gemäß § 44 WAG wurde daher nicht durchgeführt. Auch im Fall eines negativen Ergebnisses bei der Angemessenheitsprüfung gemäß § 45 WAG bestehe ich dennoch auf der Durchführung des gegenständlichen Auftrages.

Diese Klausel belastet den Kunden wiederum mit den Beweis, kein execution-only-Geschäft im Sinn des § 46 WAG 2007 bzw. ein beratungsfreies Geschäft im Sinn des § 45 WAG 2007 geschlossen zu haben. Der Kläger sah darin einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG und einen Haftungsausschluss des Unternehmers gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG.

9) Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Chancen und Risiken von Veranlagungsprodukten aufgeklärt wurden.

10) Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Risiken der Veranlagung aufgeklärt und über Ihre Einstufung als Kunde informiert wurden.

Klausel 9) und 10) zielen auf einen Haftungsausschluss des Unternehmers wegen Verletzung der Informationspflicht gemäß § 40 WAG 2007 ab und wurden daher als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG beanstandet. Überdies intendieren sie eine unzulässige Beweislastverschiebung zu Lasten des Kunden im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Der Kläger beurteilte die Klauseln auch als intransparent, weil sie hinsichtlich des Inhalts der erfolgten Aufklärung unklar sind.

11) Ich bestätige hiermit, dass ich über die Risiken der angeführten Produkte aufgeklärt wurde und diese verstanden habe. 

Die Klausel bewirkt eine nach § 6 Abs 1 Z11 KSchG unzulässige Beweislastumkehr. Sie zielt darauf ab, dem Kunden den Einwand abzuschneiden, die ihm erteilten Informationen seien nicht verständlich, weshalb der Kläger auch einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG geltend machte.

 

Zu den Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11 führte der OGH wie folgt aus:

Die Beklagte führte zu diesen Klauseln aus, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu verneinen sei, weil der Verbraucher ohnehin die Beweislast für Aufklärungsfehler trage. Es liege auch keine unzulässige Verschleierung der Möglichkeit zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen aus einer Aufklärungspflichtverletzung vor. Nach § 1427 ABGB seien Empfangsquittungen zulässig. Sie müsse nach § 22 Abs 1 WAG 2007 die Einhaltung ihrer Informationspflichten überprüfen.

Nach § 22 Abs 1 WAG 2007 hat der Rechtsträger Aufzeichnungen über seine Dienstleistungen und Geschäfte zu führen. Die Aufzeichnungspflicht dient der Kontrolle der Einhaltung der Wohlverhaltensregeln. Aufgrund dieser Aufzeichnungen überprüft die Finanzmarktaufsicht (FMA) die Einhaltung des WAG.  Aus der Verletzung dieser Aufzeichnungspflicht können keine vertraglichen oder deliktischen Schadenersatzansprüche (RIS-Justiz RS0123044) abgleitet werden. Als Verpflichtung des Kreditinstituts kann auch kein Rechtsanspruch gegenüber dem Kunden auf Abgabe bestimmter Erklärung abgeleitet werden.

In der Entscheidung 1 Ob 46/10m hatte sich der OGH mit der Frage zu beschäftigen, ob „Gesprächsnotizen“ über das Zustandekommen eines Vertrages der Beurteilung als Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. Vertragsformblättern zu unterziehen seien. Diese Gesprächsnotizen über Beratungsverträge waren Formulare, in welchen individuelle Tatsachen des Kunden (wie zB Einkommensverhältnisse, Risikobereitschaft usw.) festgehalten wurden. In dieser Entscheidung hat der OGH ausdrücklich festgehalten, dass die in den „Gesprächsnotizen“ enthaltenen Tatsachenbestätigungen nicht § 28 Abs 1 KSchG unterliegen würden.  Nur insoweit derartige Aufzeichnungen Formulierungen enthalten, die eine Gestaltung der vertraglichen Beziehungen bewirken und damit als Willenserklärungen zu definieren seien, könnten diese Gegenstand der Inhaltskontrolle nach § 28 Abs 1 KSchG sein.

Zur Bweislastverschiebung § 6 Abs 1 Z 11 KSchG

Nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG sind für den Verbraucher besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB  nicht verbindlich, in denen ihm eine unzulässige Beweislast auferlegt wird. Mit den Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11 bestätigt der Kunde, dass er von der Beklagten (umfassend) aufgeklärt wurde. Erschweren solche Tatsachenbestätigungen die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers, indem sie ihn mit einem Beweis belastet, den er sonst nicht erbringen müsste, ist die Klausel nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG nichtig (RIS-Justiz RSo121955). Diese Bestimmung ist analog anzuwenden, wenn zwar keine formelle Beweislastverschiebung getroffen wird, der Konsument aber eine Wissenserklärung abgibt, die zumindest im Ergebnis den Wirkungen einer entsprechenden Vereinbarung nahekommen kann.

Stützt sich der Verbraucher auf eine Informationspflichtverletzung der Beklagten, so hat er als Geschädigter grundsätzlich zu beweisen, dass sich der Schädiger in der konkreten Lage nur in bestimmter Weise rechtmäßig, sich aber tatsächlich anders verhalten hat (RIS RS0026338). Die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB greift erst Platz, wenn der Geschädigte zunächst beweist, dass der Schädiger objektiv seine Pflicht nicht erfüllt hat (RIS 0026290). Nach ständiger Rechtsprechung des OGH muss im Fall einer fehlerhaften Anlegerberatung der Geschädigte die unterbliebene Aufklärung beweisen (vgl. 1 Ob 115/11k; 3 Ob 225/11a; 2 Ob 99/16x).

In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht hielt der OGH fest, dass die Bestätigung der erfolgten Aufklärung keine Verschiebung der Beweislast bewirke, weshalb die genannten Klauseln nicht gegen § 6 Abs 1 Z11 KSchG verstoßen würden, wohl aber gegen das Transparenzgebot.

Zum Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG

Nach dem Transparenzgebot müssen Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher durchschaubar sein (RIS-Justiz RS0122169). Bestimmungen, die die Rechtslage verschleiern oder undeutlich darstellen, widersprechen dem Transparenzgebot, weil der rechtsunkundige Verbraucher über die tatsächliche Rechtslage getäuscht werden kann (RIS-Justiz RS0115217). Dem Transparenzgebot entsprechend sollen jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (RIS-Justiz RS0115219).

Unzulässig sind deshalb Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Wenn die genannten Klauseln auf „alle wesentlichen Bedingungen und Konsequenzen“, „etwaige Kosten und Vorteile“, „sämtliche Produktunterlagen“ und auf die Aufklärung „über die Chancen und Risiken“ sowie den „konkreten Ausführungsplatz“ abstellen, so sind sie aufgrund der Unbestimmtheit der Begriffe unklar im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.

Die Frage, ob Tatsachenbestätigungen in Vertragsformblättern dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG unterliegen, wurde bislang vom OGH nicht beantwortet. Der OGH sah keinen Unterschied darin, ob der Verbraucher durch eine Vertragsklausel oder durch eine vorgefertigte intransparente Bestätigung von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Er ging davon aus, dass auch der Gesetzgeber vor dem Hintergrund des Zwecks des Transparenzgebots nicht danach differenzieren wollte, ob es sich bei einer die Rechtsposition des Verbrauchers verschleiernden Klausel um eine Willenserklärung oder eine Wissenserklärung handelt.

In analoger Anwendung des § 6 Abs 3 KSchG würden daher völlig unklare Tatsachenbestätigungen zu Lasten des Verbrauchers der Kontrolle des Transparenzgebotes unterliegen, so der OGH. Solche Tatsachenbestätigungen seien für den Verbraucher insofern nachteilig, als der Eindruck erweckt werde, durch die (blanko-) Bestätigung der erfolgten Aufklärung habe er sich im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung der Möglichkeit der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen begeben. Überdies werde in den Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11 nicht eindeutig dargelegt, in welchem Umfang ihm Informationen erteilt bzw. Unterlagen angeboten worden sind. Unklar bleibe auch, in welchem Umfang der Verbraucher über die Risiken aufgeklärt worden ist.

OGH zu den Klauseln 2 und 8:

Grundsätzlich trägt die Beweislast für die Aufklärungspflichtverletzung (RIS-Justiz RS0106890) der Kunde. Auch die unzutreffende Einordnung als „beratungsfreies Geschäft“ ändert nichts an der Beweislast des Kunden hinsichtlich der unterbliebenen Aufklärung. Die Beklagte, die sich auf das Vorliegen eines beratungsfreien Geschäfts nach § 46 WAG 2007 beruft, muss den Umstand beweisen, dass sie ihre Leistungen „auf Veranlassung des Kunden“ erbracht hat. Demnach würden die Klauseln 2 und 8 die Beweislastverteilung für das Vorliegen eines beratungsfreien Geschäfts nach § 46 WAG 2007 zu Lasten des Konsumenten ändern. Die Klauseln wurden daher für unzulässig befunden.

OGH zu Klausel 3:

Usancen werden begrifflich sehr oft mit Handelsbräuchen gleichgesetzt. Im engeren Sinn versteht man darunter Geschäftsbedingungen, die in gewissen Branchen (zB Börsen) publiziert werden. Solche Börsenusancen würden nur gelten, wenn die Vertragsparteien dies einverständlich festlegen oder wenn die Berufung des einen Vertragsteils auf die Usancen vom anderen Teil widerspruchslos zur Kenntnis genommen worden sind (5 Ob 318/59=SZ 32/118). Die Bedeutung des Verweises auf die Börsenusancen ist für den durchschnittlichen Verbraucher nicht verständlich. Es bleibt unklar, inwieweit diese Börsenusancen die im Wertpapierauftrag getroffenen Vereinbarungen bzw. dispositives Auftragsrecht abändern, welche Börsenusancen gemeint sind und wie der Kunde den Inhalt dieser Usancen in Erfahrung bringen kann. Der OGH kam daher zum Ergebnis, dass die Klausel intransparent ist.

OGH zu Klausel 7:

Tatsachenbestätigungen, die eine Beweislastumkehr bewirken, verstoßen gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. In 9 Ob 15/05d (Klausel 25) hat der OGH eine Klausel, die die „Kenntnisnahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und sein Einverständnis mit diesen“ enthält, für unzulässig erklärt. Wenn sich der Unternehmer in diesem Fall auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruft, kommt es zu einer Beweislastverschiebung auf den Verbraucher. Bestreitet der Konsument hinsichtlich der Durchführungsgrundsätze seine Möglichkeit zur Kenntnisnahme und damit die Einbeziehung in das Vertragsverhältnis, wird ihm die Beweislast dafür auferlegt, dass ihm die Durchführungsgrundsätze nicht übermittelt worden sind. Der OGH sah darin einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zahlreiche Klauseln der Santander Consumer Bank GmbH unzulässig

Thema: Der OGH erklärte in einem Verbandsklagsverfahren 47 Klauseln der Satander Bank rund um die Benützung der Cash Card für rechtswidrig.   

Gesetz: § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, § 36 ZaDiG, § 6 Abs 1 Z 8 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 107 TKG, § 6 Abs 3 KschG, § 26 Abs 1 ZaDiG, § 27 Abs 2 ZaDiG, § 28 Abs 1 Z 3, § 29 ZaDiG, § 30 Abs 1 ZaDiG, § 32 Abs 1 ZaDiG, § 44 Abs 2 ZaDiG, § 9 Abs 2 Z 6 VKrG, § 39 Abs 1 ZaDiG, § 1336 Abs 3 ABGB, § 38 Abs 2 Z 5 BWG, § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG   

Schlagwörter: Bezugskarte, Zustellfiktion, Erklärungsfiktion, Sorgfaltspflichten, Kompensationsverbot, elektronische Zusendungen, Werbezwecke, Transparenz, Kündigung, Beweislastumkehr, Warnhinweis, Verwahrung, Fremdwährung, Zinssatz, Einzugsermächtigung, Zahlungsverzug, Bankgeheimnis, Entbindung, Fälligstellung, Tatsachenbestätigung

Urteil: OGH 20.7.2016, 6 Ob 120/15p

Leitsatz: Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer wurde ein Verbandsklagsverfahren, ua gestützt auf das Zahlungsdienstegesetz,  gegen die Santander Bank geführt, welches 56 strittige Klauseln zum Gegenstand hatte. Hinsichtlich 47 Klauseln hat der OGH die Rechtswidrigkeit bestätigt, 9 Klauseln wurden für zulässig befunden. Die Verbandsklage richtete sich gegen Klauseln in den Geschäftsbedingungen (Klauseln 1-40), gegen eine Klausel im Vorvertraglichen Informationsblatt Rahmenkredit (Klausel 41) und gegen Klauseln 42-56 im Kartenantrag für Cash Card. 

Folgende Klauseln waren strittig:

1) Änderungen des Wohn und Firmensitzes des Kreditnehmers sind der Bank unverzüglich schriftlich bekanntzugeben. Im Unterlassungsfall gilt eine schriftliche Mitteilung an die letztbekannte Anschrift des Kreditnehmers als zugegangen.

2) Überweisungsaufträge müssen  den  Zahlungsdienstleister des Empfängers (Bankleitzahl bzw. Bank Identifier Code = BIC) und die Kontonummer bzw. die International Bank Account Number (=IBAN) enthalten. Diese Angaben stellen den Kundenidentifikator dar. Der im Überweisungsauftrag angegebene Verwendungszweck ist für die Bank unbeachtlich.… … Macht der Kreditnehmer weitergehende Angaben als die in Pkt 1.) genannten, so wird der Überweisungsauftrag dennoch ausschließlich auf Grundlage des unter Punkt 1.) definierten Kundenidentifikators durchgeführt.

3) Bei der BANK eingelangte Überweisungsaufträge können nicht einseitig widerrufen werden.

4) Sofern die BANK die Durchführung eines Überweisungsauftrages ablehnt, wird sie den Kunden in der mit ihm vereinbarten Form über die Ablehnung, weiters über die Gründe der Ablehnung und darüber informieren, wie der Überweisungsauftrag berichtigt werden kann, um die Durchführung künftig zu ermöglichen.

5) Informationen über die ausgeführten Überweisungsaufträge (Referenz, Betrag, Währung, Entgelte, Zinsen, Wechselkurs, Wertstellung der Belastung) und sonstige zu Lasten seines Kreditkontos ausgeführten Zahlungen, insbesondere im Rahmen des Lastschrift- und Einzugsermächtigungsverfahrens, werden dem Kreditnehmer, der Verbraucher ist, sofern noch nicht anlässlich der jeweiligen Transaktion im Kontoauszug ausgewiesen, auf Anfrage einmal monatlich von der BANK zur Verfügung gestellt.

6) Als Geschäftstag gilt jeder  Tag, an dem die Bank geöffnet hat und den für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält.

7) Der Kreditnehmer stimmt der Belastung seines Kartenkontos mit Beträgen, die von ihm ermächtigte Dritte zulasten seines Kartenkontos bei der BANK einziehen, zu. Diese Zustimmung kann vom Kreditnehmer jederzeit schriftlich widerrufen werden. Ein derartiger Widerruf wirkt ab dem seinem Eingang bei der BANK folgenden Geschäftstag.

8) Lag der BANK zum Zeitpunkt der Kontobelastung kein Lastschriftauftrag des Kredit- nehmers vor („Einzugsermächtigungsverfahren“), hat die BANK dem ihr binnen 8 Wochen, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Kontobelastung, zugegangenen Verlangen des Kreditnehmers (auch wenn dieser Unternehmer ist), die Kontobelastung rückgängig zu machen, ohne weiteres zu entsprechen. Einem berechtigten Verlangen des Kreditnehmers auf Rückgängigmachung einer Belastungsbuchung wird die BANK innerhalb von 10 Geschäftstagen entsprechen.

9) Änderungen dieser Geschäftsbedingungen müssen zwischen dem Kreditnehmer und der BANK vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Änderungen dieser Geschäftsbedingungen werden dem Kreditnehmer an die zuletzt bekannt gegebene Adresse in Papierform oder – sofern vereinbart – auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Kenntnis gebracht. Änderungen dieser Vertragsbedingungen erlangen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung des Kreditnehmers Rechtsgültigkeit für alle gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftsbeziehungen des Kreditnehmers zur BANK, sofern nicht bis dahin ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Die BANK wird den Kreditnehmer in der Ver­ständigung auf die Tatsache der Änderung der Geschäftsbedingungen und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung als Zustimmung zur Änderung gilt und dass der Kreditnehmer das Recht hat, den Vertrag vor Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen.

10) Die Höhe der Entgelte der durch das IVR möglichen Aufträge werden dem Kreditnehmer im Rahmen seiner Dispositionen via IVR bekanntgegeben.

11)… Die BANK ist berechtigt, Aufträge, die ihr im Rahmen des IVR unter Verwendung der persönlichen Identifikationsmerkmale und nach ausdrücklicher Zustimmung des Kreditnehmers via Telefon (Tasteneingabe) erteilt werden, auf Rechnung des Kontoinhabers durchzuführen, wenn sie ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie vom Kreditnehmer stammen. Bei einem etwaigen Missbrauch gelangt die vorgehende Bestimmung nur dann zur Anwendung, wenn der Kreditnehmer diesen verschuldet hat.

12)… Der Code darf nicht schriftlich aufbewahrt werden. …

13)… Die BANK übernimmt keinerlei Haftung bei vom Kreditnehmer verschuldeten Schäden aus einem Missbrauch des Codes.

14) Erlangt ein Kreditnehmer Kenntnis über einen Missbrauch seiner persönlichen Identifikationsmerkmale oder werden dem Kreditnehmer Umstände bekannt, die auf eine Missbrauchsmöglichkeit durch Dritte schließen lassen, hat er dies unverzüglich der BANK zu melden und seinen persönlichen Code zu ändern.

15)… Der Kreditnehmer trägt alle Folgen und Nachteile, die aus einer Missachtung der ihn aus diesen Bedingungen treffenden Sorgfaltspflichten entstehen.

16) Die etwaige Nichtigkeit einzelner Bestimmungen hat nicht die Nichtigkeit des gesamten Anbotes zur Folge.

17) Kompensationsverbot: Der Kreditnehmer darf mit eigenen Forderungen gegen die BANK gegen Forderungen der BANK aus dem Kreditverhältnis nur aufrechnen, wenn seine eigenen Forderungen im rechtlichen Zusammenhang mit seinen Verbindlichkeiten aus dem Kreditverhältnis stehen, diese gerichtlich festgestellt oder von der BANK anerkannt sind. Der Ausschluss der Aufrechnung gilt nicht für den Fall der Insolvenz der BANK. Der BANK steht die Kompensation von Ansprüchen aus anderen mit dem Kreditnehmer geschlossenen Rechtsverhältnissen mit Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditnehmer aus dem Kreditverhältnis zu.

18) Der  Kreditnehmer erteilt  ferner seine ausdrückliche Zustimmung zur Verwendung von Voice Mail-Systemen, Short Message Service (SMS) und automatischen Wählsystemen durch die Bank zum Zwecke der Vertragsabwicklung, des Kundenservices sowie der Eintreibung von Forderungen der Bank.

19) Entgeltvereinbarung: Die Entgelte sind dem Preisaushang zu entnehmen.

20) Die BANK ist berechtigt, dem Kreditnehmer für die Ausgabe der Bezugskarte sowie für die Bereitstellung der damit verbundenen Funktionen und deren Benutzung durch den Kreditnehmer Entgelte zu verrechnen, deren Höhe mit dem Kreditnehmer vereinbart wird. Das Kreditinstitut ist berechtigt, das Entgelt in jeweils gültiger Höhe dem Konto anzulasten, zu dem die Bezugskarte ausgestellt ist.

21) Entgeltänderungen müssen zwischen der Bank und dem Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Anbot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Entgeltänderungen erlangen nach Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und künftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Das Angebot an den Kreditnehmer kann in Papierform – oder sofern vereinbart – auf einem sonstigen dauerhaften Datenträger erfolgen. Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (zB brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Entgeltsänderungen. Die BANK wird den Kreditnehmer darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kartenvertrag vor Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

22) Wird  ein Geldausgabeautomat  mehrmals,  etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von dem Geldausgabeautomaten aus Sicherheits­gründen eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden. Wird eine für die Durchführung einer bargeldlosen Zahlung vorgesehene POS-Kasse mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von Mitarbeitern des Vertragsunternehmens eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden.

23) Im Falle der Verwendung der Bezugskarte für andere als in   diesen  Kundenrichtlinien geregelte Anwendungen haftet das Kreditinstitut in keiner Weise für deren Funktion und allenfalls daraus resultierende Schäden. …

24) Dauer des Kartenvertrags: Der Kartenvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er endet jedenfalls mit der Beendigung des Rahmenkreditverhältnis aus welchem Grund auch immer. Der Kreditnehmer kann den Kartenvertrag jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 1 Monat kündigen. Das Kreditinstitut kann einen unbefristeten Kartenvertrag unter Einhaltung einer 2-monatigen Frist kündigen. …

25)… Mit Beendigung der Rahmenkreditverhältnis sind alle zu dem Konto ausgegebenen Bezugskarten und bei Kündigung des Kartenvertrages die jeweilige Bezugskarte unverzüglich zurückzugeben. …

26)… Das Kreditinstitut ist berechtigt, nicht zurückgegebene Bezugskarten kostenpflichtig zu sperren und/oder einzuziehen. …

27)… Eine Änderung der Kundenrichtlinien muss zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot des Kreditinstituts an den Kreditnehmer und durch die Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Das Angebot über Änderung der Kundenrichtlinien erlangt nach Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers beim Kreditinstitut einlangt. … Das Kredit­institut wird den Kreditnehmer in dem Angebot über die Tatsache der Änderung der Kundenrichtlinien und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kreditvertrag vor dem Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

28)… Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstituts (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen der Kundenrichtlinien. …

29)…. Das Kreditinstitut wird innerhalb einer Woche nach der Versendung, bei Versendung von Bezugskarte und persönlichem Code innerhalb einer Woche nach der zweiten Sendung eine Mitteilung an den Karteninhaber versenden. …

30) Limitänderungen   erlangen   nach   Ablauf   des   zweiten   Monats   ab   Erhalt   des   Angebots Rechtsgültigkeit für jede zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kontoinhabers beim Kreditinstitut einlangt. …

31)… Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstitutes (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen des Limits. …

32)…   Warnhinweis: Sowohl der Kreditnehme als auch der Karteninhaber haben die in diesen Kundenrichtlinien angeführten Mitwirkungspflichten, insbesondere die nachfolgend angeführten Sorgfaltspflichten zu beachten. Deren Verletzung führt zu Schadenersatzpflichten oder zur Minderung von Schadenersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut.

33)… Der Karteninhaber ist verpflichtet,das Kreditinstitut unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen, falls er die Bezugskarte und/oder den persönlichen Code binnen 3 Wochen ab deren Beantragung nicht erhalten hat oder eine Mitteilung des Kreditinstitutes erhält, wonach dem Karteninhaber die Bezugskarte oder der persönliche Code bereits zugestellt worden sein sollte, dies tatsächlich aber nicht der Fall ist.

34) Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: Der Karteninhaber ist auch im eigenen Interesse verpflichtet, die Bezugskarte sorgfältig zu verwahren. Nicht sorgfältig ist insbesondere die Aufbewahrung der Bezugskarte in einem abgestellten Fahrzeug.

35) Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: …… Der persönliche Code ist geheim zu halten. Er darf nicht, insbesondere nicht auf der Bezugskarte, notiert werden. …

36) Umrechnung von Fremdwährungen: Bei der Verrechnung von Bargeldbezügen bzw. bargeldloserZahlungen an POS-Kassen im Ausland wird der jeweilige Betrag der ausländischen Währung wie folgt umgerechnet:… … bei Währungen von Staaten, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Währungsunion sind: zu dem Tagesverkaufskurs der Verrechnungsstelle. Die Umrechnungskurse können beim Kreditinstitut erfragt bzw. auf der Homepage der Verrechnungsstelle und der Internetseite www.paylife.at abgefragt werden. Der Kurstag für die Umrechnung ist der Tag, an dem die Verrechnungsstelle die Belastung von dem ausländischen Kreditinstitut erhält. Der Kurs sowie das Kursdatum werden dem Kreditnehmer in der mit ihm für den Zugang von Erklärungen vereinbarten Form bekannt gegeben.

37)… Außerhalb der Öffnungszeiten bei dem Kreditinstitut einlangende Sperraufträge werden unverzüglich, spätestens eine Stunde nach Beginn der nächsten Öffnungszeit, wirksam.

38) Die über den „PayLife Sperrnotruf“ beantragte Sperre bewirkt bis auf weiteres die Sperre aller zum Konto ausgegebenen Bezugskarten.

39) Der Karteninhaber hat nach jeder Transaktion den Stand seiner Elektronischen Geldbörse zu überprüfen und festzustellen, ob dieser den durchgeführten Transaktionen entspricht. Sollte dem nicht so sein, hat er sich mit dem Vertragsunternehmen in Verbindung zu setzen und Aufklärung zu verlangen. Führt dies zu keiner Klärung, so sind allfällige Differenzen unverzüglich der BANK unter Angabe sämtlicher Transaktionsdaten zu melden. Eine Verletzung dieser Meldepflicht führt zu Schadenersatzpflichten oder zur Minderung von Schadenersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut.

40) Wenn nach Ablauf der Gültigkeit auf der Elektronischen Geldbörse noch ein Betrag geladen ist, ersetzt das Kreditinstitut diesen Betrag, wenn er innerhalb von 3 Jahren nach Ablauf der Gültigkeit geltend gemacht wird. Danach ist dieser Anspruch verjährt.

VORVERTRAGLICHES INFORMATIONSBLATT RAHMENKREDIT (CASH-CARD) 

41) … Kündigen weder die BANK noch der KN schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der KN wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem KN ab Erhalt dieser Information eine mindestens zwei­wöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

KARTENANTRAG FÜR CASHCARD 

42) Nach Ablauf der Fixzinsperiode gilt ein variabler Vertragszinssatz p.a. als vereinbart. Dieser setzt sich aus dem zweiten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3. des Kartenantrages) und der Differenz zwischen 9,980 % p.a. und dem ersten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3 des Kartenantrages) zusammen (erläuterndes Berechnungsbeispiel: Unter der Annahme, dass der zweite Referenzzinssatz dem ersten Referenzzinssatz entspricht, kommt mit Ablauf der Fixzinsperiode ein variabler Vertragszinssatz von 9,980 % p.a. zur Anwendung.

43) Damit ist auch meine/unsere kontoführende Bank ermächtigt, die Lastschriften einzulösen, wobei für diese keine Verpflichtung zur Einlösung besteht, insbesondere dann, wenn mein/unser Konto die erforderliche Deckung nicht aufweist.

44) Der Kartenantrag samt  den  Geschäftsbedingungen für die CASHCARD der Santander Consumer Bank GmbH (in Folge kurz „AGB“) sowie die Kundenrichtlinien für das Maestro Service und der Gebührenaushang bilden einen integrierenden Bestandteil des Kartenvertrages.

45) Die Informationen gem. §§ 26 ff Zahlungsdienstegesetz wurde im Rahmen des vorvertraglichen Informationsblattes erteilt.

46) Kündigen weder die BANK noch der KN schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der KN wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem KN ab Erhalt dieser Information eine mindestens zweiwöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

47) Die Anpassung  (Senkung/Erhöhung des Sollzinssatzes) erfolgt jeweils mit Wirksamkeit zum 01.02., 01.05., 01.08., 01.11. eines jeden Jahres (Anpassungstage), wobei diesbezüg­liche Zinsanpassungsschreiben vor Wirksamkeit an den KN versendet werden.

48) Der KN ist weiters verpflichtet, sonstige Kosten für Dienstleistungen der BANK (siehe beigeschlossenen Preisaushang) … zu bezahlen.

49) Der aktuelle Betrag für anfallende Spesen und Bankgebühren ist dem beigeschlossenen Preisaushang zu entnehmen.

50) Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (z.B. brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch fürdas Angebot über Entgeltänderungen.

51) Für ausbleibende Zahlungen werden für die jeweils überfälligen Forderungen zuzüglich zum jeweils zur Anwendung gelangenden Sollzinssatz sofort fällige Verzugszinsen von 5 % p.a., welche kontokorrentmäßig angelastet werden, verrechnet. Der KN ist weiters verpflichtet, der BANK den aufgrund seines Verschuldens tatsächlich entstandenen Schaden zu ersetzen. …

52) Die BANK kann den Rahmenkredit nur dann fällig stellen und den KN zur vorzeitigen Rückzahlung des gesamten ausständigen Saldos verpflichten wenn

  1. der KN eine der im Kartenvertrag übernommenen wesentlichen Verpflichtungen verletzt, hierzu zählt auch eine Überziehung des Kreditrahmens,
  2. der KN unrichtige oder unvollständige Angaben und Auskünfte für die Behandlung dieses Kartenantrages gemacht hat, welche wesentlich für den Abschluss des Kartenvertrages waren,
  3. eine vereinbarte Sicherheit sich verschlechtert oder wegfällt und keine adäquate andere Sicherheit geboten wird,
  4. sich die Vermögens-, Bonitätsverhältnisse oder die Zahlungsfähigkeit des KN gegenüber dem Zeitpunkt der Antragstellung wesentlich verschlechtern,
  5. die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des KN mangels Kostendeckung abgewiesen wird,
  6. der KN stirbt, bei Handelsgesellschaften oder juristischen Personen, wenn sie aufgelöst werden.In den Fällen b) bis g) ist sie nur dann dazu berechtigt, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrages gefährdet ist oder dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist.Das Recht der BANK auf außerordentliche Kündigung gemäß § 987 ABGB bleibt unberührt…. (Pkt 8.)

53) Tritt einer der Fälle b) bis g) zwischen dem Tag der Unterfertigung des Kartenantrages und (auch nur teilweiser) Ausnutzung des Kreditrahmens ein, so ist die BANK berechtigt, die Auszahlung zu verweigern. Beabsichtigt die BANK von ihrem Auszahlungsver­weigerungsrecht Gebrauch zu machen, so hat sie den KN unverzüglich schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger unter Nennung der Gründe zu informieren.

54) Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der KN:… Das Vorvertragliche Informationsblatt Rahmenkredit, die AGB  samt den Kunden-Richtlinien  für das Maestro Service und den Gebührenaushang erhalten zu haben.

55) Der KN bestätigt mit Unterfertigung des Kartenantrages die Kenntnisnahme von Pkt. XII. der angeschlossenen AGB   (Datenschutz / Werbung) und stimmt dem Inhalt ausdrücklich und vollinhaltlich zu.

56) Die Ermächtigung gemäß Pkt. XII. 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 der AGB gilt auch als Zustimmung für eine Auskunftserteilung gemäß § 38 Abs. 2 Z 5 BWG und somit in diesem Umfang als Entbindung der BANK vom Bankgeheimnis.

Die Klauseln wurden wie folgt beurteilt:

Unzulässige Zustellfiktionen gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG (Klausel 1, Klausel 28, Klausel 31, Klausel 50)

Klausel 1), 28), 31), 50) wurden als unzulässige Zustellfiktionen beurteilt. Die Klausel knüpft eine Zustellfiktion nicht an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers, sondern an die dem Unternehmer letztbekannte Anschrift des Verbrauchers, was zur Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG führt. In 7 Ob 68/11t hat der OGH eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt.

Unzulässige Erklärungsfiktionen (Klausel 9, Klausel 21, Klausel 27, Klausel 30)

Klausel 9), Klausel 21), Klausel 27) und Klausel 30) räumen die Möglichkeit ein, im Wege einer Erklärungsfiktion die Geschäftsbedingungen, Entgelte, Kundenrichtlinien sowie das Limit ohne jegliche Beschränkung zu ändern, weshalb die Klauseln nach ständiger Judikatur (2 Ob 131/12x, 1 Ob 210/12g, 9 Ob 26/15m) für gröblich benachteiligend angesehen wurden. Durch solche Klauseln wird das Äquivalenzverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers verschoben. Überdies führt die unbeschränkte Änderungsmöglichkeit zur Intransparenz der Klausel nach § 6 Abs 3 KSchG. In der Entscheidung 1 Ob 210/12g hat der OGH bereits festgehalten, dass er eine Anrufung des EuGH zu diesem Problemkreis nicht für geboten erachtet. Dem Antrag der Beklagten auf Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH wurde daher nicht nähergetreten.

Code darf nicht notiert werden (Klausel 12 und Klausel 35)

Klausel 12) und Klausel 35) wurden im Sinn des § 36 ZaDiG als unzumutbar qualifiziert. Die Regelung, den Code nicht, das heißt nirgendwo und auch nicht in einer sicheren Art und Weise (verschlüsselt), notieren zu dürfen, sei sozial inadäquat und dem Kunden nicht zumutbar. Die Verwahrung des Code (zB verschlüsselt) an geeigneter Stelle muss dem Kunden gestattet sein. Der OGH hat bereits vergleichbare Klauseln in 1 Ob 88/14v und 9 Ob 31/15x für unwirksam erklärt.

Missbrauch und Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers  (Klausel 14 und Klausel 33)

Zu Klausel 14) wurde ein Verstoß gegen § 36 Abs 2 ZaDiG releviert.  Die Bestimmung des  § 36 ZaDiG sieht Schutzpflichten des Zahlungsdienstnutzers (erst) vor, wenn er die Karte tatsächlich erhalten hat (Abs 1), sowie Anzeigepflichten erst dann, wenn er entsprechende Umstände positiv kennt (Abs 2). Mit Klausel 14 möchte die Beklagte Verpflichtungen des Zahlungsdienstnutzers auf die Kenntnis bloßer Umstände, die auf Missbrauchsmöglichkeiten schließen lassen erstrecken und mit Klausel 33 sollen diese Verpflichtungen zum Nachteil des Konsumenten auf die Zustellphase vorverlagert werden. Beide Klauseln verstoßen gegen die zwingenden Bestimmungen der §§ 36 Abs 2 bzw. 1, 26 Abs 6 ZaDiG. Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

Kompensationsverbot (Klausel 17)

Unstrittig war, dass das in Klausel 17) vorgesehene Kompensationsverbot nicht gegen § 6 Abs 1 Z 8 KSchG verstößt. Es war zu beurteilen, ob das Kompensationsverbot aus der Sicht des Kreditnehmers gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ist. Unter Bezugnahme auf den deutschen Bundesgerichtshof (XI ZR 160/01), der ein solches Aufrechnungsverbot zum Schutz des Kreditinstituts für sachlich gerechtfertigt hält (ein Zahlungsunfähiger oder Zahlungsunwilliger soll sich nicht mit erfundenen Gegenforderungen seiner Zahlungspflicht entziehen können), kam auch der OGH zum Ergebnis, diese Klausel sei nicht gröblich benachteiligend.

Zustimmung zu Werbezwecken (Klausel 18)

Diese Klausel wurde als gegen § 107 TKG verstoßend qualifiziert. Nach § 107 TKG sind Anrufe, das Zusenden von elektronischer Post wie SMS und dergleichen zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers grundsätzlich unzulässig. Der Begriff „Kundenservice“ sei intransparent, da unklar bleibe, was alles darunter zu verstehen sei. Bei kundenfeindlichster Auslegung falle auch die telefonische Kontaktaufnahme bzw. die Kontaktaufnahme im Wege elektronischer Post mit dem Kunden zu Werbezwecken darunter, ohne darauf hinzuweisen, dass eine erteilte Einwilligung jederzeit widerrufen werden könne. Vgl 4 Ob 221/06p (Klausel 32).

Entgelte gemäß Preisaushang (Klausel 19, Klausel 20a, Klausel 20b, Klausel 48, Klausel 49)

Unter Verweis auf 9 Ob 26/15m bekräftigte der OGH die Intransparenz dieser Klauseln. Der Kreditnehmer bleibt im Unklaren darüber, dass die Wirksamkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich des ZaDiG  von der Einhaltung von Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters abhänge. Aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, § 28 abs 1 Z 3 lit a und § 32 Abs 1 ZaDiG folge, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich dieses Gesetzes von der Einhaltung der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters zu einem Zeitpunkt, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden sei, abhänge. Klausel 20a Satz 1 lasse den Verbraucher im Unklaren, weil nicht deutlich hervorgehe, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung von der rechtzeitigen Wahrnehmung der genannten Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters abhänge. Solche Überlegungen gelten auch für die Klauseln 19, 48 und 49. Aufgrund des Wortlauts der Klauseln 48 und 49 steht dem Kunden zwar ein „Preisaushang“ zur Verfügung, der dem Kartenantrag beigeschlossen ist, womit die Beklagte ihren Informationspflichten nachkommen würde. Tatsächlich erfolgt jedoch nach dem Kartenantrag eine Bonitätsprüfung, in deren Anschluss er dann (erst) unter anderem den Preisaushang ausgehändigt beziehungsweise elektronisch übermittelt erhält.

Eingabe eines unrichtigen Codes (Klausel 22a, Klausel 22b)

Diese Klauseln wurden als intransparent angesehen. Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 5) eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt. Es genügt nicht, den Kunden darauf hinzuweisen, dass bei mehrmaliger Eingabe des Codes der Einzug der Bezugskarte droht, er muss auch wissen, nach wie vielen Fehlversuchen er mit dem Einzug der Karte rechnen muss.

Kündigung des Kartenvertrages (Klausel 24, Klausel 41, Klausel 46)

Der OGH beurteilte die Klauseln als intransparent, da nicht mit Sicherheit zu erkennen sei, ob unter „Kartenvertrag“ und „Rahmenkreditvertrag“ dasselbe gemeint sei. Während laut Abs 1 auf S 1 des Kartenantrags die beiden Begriffe gleichgeschaltet seien, ergebe sich aus  Klausel 24 eine Differenzierung. In den wortidenten Klauseln 41 und 46 sei zwar wiederum vom Kartenvertrag die Rede, gemeint sei aber offensichtlich der Rahmenkreditvertrag. Der Kartenvertrag könne auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden und bedürfe somit keiner automatischen Verlängerung für eine bestimmte Zeit. Im Übrigen verweist der OGH auf § 30 Abs 1 ZaDiG, wonach der Kunde den Rahmenvertrag jederzeit mit einer maximalen Kündigungsfrist von einem Monat kündigen können muss. Klausel 24, 41 und 46 würden damit jedenfalls im Widerspruch stehen.

Unverzügliche Rückgabe der Karte bei Kündigung des Kartenvertrages (Klausel 25, Klausel 26)

Klausel 25 wurde als intransparent angesehen, weil nicht klargestellt wird, wann die „Unverzüglichkeit“ zu beginnen hat. Dies gelte insbesondere im Fall der Kündigung des Kartenvertrags. Unter Verweis auf die Entscheidung  9 Ob 26/15m (Klausel 7) bekräftigte der OGH bezüglich Klausel 26, dass das Verrechnen von Entgelten im Fall der Sperre der Bezugskarte gemäß § 27 ZaDiG unzulässig sei.

Keine unzulässige Beweislastumkehr (Klausel 29, Klausel 45)

Beide Klauseln wurden für zulässig befunden. Klausel 29 enthalte keinerlei Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden, sondern beschreibe nur die weitere Vorgehensweise der Beklagten. Klausel 45 enthalte auch keine Tatsachenbestätigung durch den Kunden.

Intransparenter Warnhinweis (Klausel 32)

Die Klausel wurde als intransparent beurteilt, weil beim Kunden der falsche Eindruck entsteht, dass er unbeschränkt für jedes Verschulden haftet. Das ZaDiG sieht hingegen bei leichter Fahrlässigkeit eine Haftungsbeschränkung auf 150 Euro vor.  Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 12) eine wortidente Klausel für unwirksam erklärt. Die vollständige Wiedergabe des Gesetzestextes ist zwar nicht generell notwendig, jedoch dann, wenn andernfalls die Auswirkungen einer Klausel für den Verbraucher unklar bleiben.

Aufbewahren der Karte im KFZ (Klausel 34)

In der Entscheidung 1 Ob 88/14v (Klausel 14a) hatte der OGH (1. Senat) eine nahezu wortidente Klausel infolge Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB für unwirksam erklärt, weil eine solche Klausel überschießend sei. Es würden auch Konstellationen erfasst, in denen ein Verbot der Aufbewahrung der Karte in einem Fahrzeug unzumutbar sei. Entgegen dieser Rechtsprechung erklärte der erkennende 6. Senat  in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen (zulässige Ergänzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten des § 36 Abs 1 und 2 ZaDiG ) die vorliegende Klausel für zulässig. Würde man solche Klauseln – so der OGH – generell für unwirksam erklären, würde dem Karteninhaber das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten grundsätzlich abgenommen und auf die Beklagte verschoben.

Umrechnung von Fremdwährungen (Klausel 36)

Unter Verweis auf die Entscheidung 9 Ob 26/15 (Klausel 15), in welcher der OGH eine nahezu wortidente Klausel für unwirksam erklärte, wurde die gegenständliche Klausel als intransparent und gegen §§ 28 und 29 ZaDiG verstoßend, beurteilt.  Das ZaDiG soll Preisklarheit für den Verbraucher schaffen. Damit sei unvereinbar, wenn die Grundlagen für die Bildung des Referenzwechselkurses nicht offengelegt werden und der Kurs für den Verbraucher daher weder überprüfbar noch nachvollziehbar ist.

Verfall des Guthabens auf elektronischer Geldbörse (Klausel 40) 

Der OGH verwies auf die Entscheidungen 1 Ob 88/14v (Klausel 19) und 9 Ob 26/15m  (Klausel 18), in welchen nahezu wortidente Klauseln als gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB beurteilt wurden. Es sei nämlich nicht sachlich gerechtfertigt, die dreißigjährige Verjährungsfrist für die Erstattung des Guthabens einer elektronischen Geldbörse nach Ablauf der Gültigkeit auf drei Jahre zu verkürzen.

Variabler Vertragszinssatz (Klausel 42, Klausel 47)

Die Klausel verstößt gegen das Klarheits- und Prägnanzgebot des § 9 Abs 2 Z 5 VKrG, wonach im Kreditvertrag der Sollzinssatz, die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes und,  soweit vorhanden, Indizes oder Referenzzinssätze, die sich auf den anfänglichen Sollzinssatz beziehen, ferner die Zeiträume, die Bedingungen und die Vorgangsweise bei der Anpassung des Sollzinssatzes klar und prägnant anzugeben seien.

Das Berufungsgericht – umso mehr ein in der Regel juristisch nicht gebildeter Adressat – benötige mehrmaliges eingehendes Studium, um die Klausel rein sprachlich soweit zu entschlüsseln, dass überhaupt erst nähere Überlegungen dahin möglich sind, wie etwa der von der Beklagten in ihre Berechnung eingeführte „erste Referenzzinssatz“ nachvollzogen werden könnte. Es sei nicht klar, welches Quartal hier gemeint ist. Hiermit könnte beispielsweise bei Unterschrift am 15.9. entweder das vierte Quartal (=das letzte eines jeden Jahres) und damit der Euribor-Durchschnitt des Monats Dezember oder der Euribor-Durchschnitt des Monats Juni, gemeint sein. Dieser stünde allerdings schon längst fest und könnte sogleich beziffert werden; eine fixe Größe nicht bestimmt anzugeben, sondern derart zu verklausulieren, missachte das Gebot der Klarheit und Prägnanz. Auch sei mit dem von der Beklagten gewählten Rechenbeispiel die simpelste aller Möglichkeiten illustriert worden, bei der sich die Problematik der Herleitung des Referenzzinssatzes gar nicht stelle.

Aufgrund der Unwirksamkeit von Klausel 42 blieb kein Raum mehr für die in Klausel 47 geregelten Wirksamkeitszeitpunkte. Abgesehen davon hält der OGH Klausel 47 aber für zulässig.

Einzugsermächtigung (Klausel 43)

Mit der Klausel 43 wird zwischen dem Beklagten und ihrem Kunden das Einzugsermächtigungsverfahren vereinbart. Aufgrund dieser Ermächtigung des Kunden gegenüber der Beklagten als Zahlungsempfängerin sei letztere befugt, den geschuldeten Betrag bei der Bank des Kunden einzuziehen; diese werde zugleich ermächtigt, auf Rechnung des Kunden an die Beklagte zu leisten. Auch wenn die Bank nach § 39 Abs 1 ZaDiG grundsätzlich nur in drei konkreten Fällen (Z 1-3) die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrages ablehnen dürfe, sei nicht ersichtlich, so der OGH, weshalb zwischen der Beklagten und deren Kunden nicht die Ermächtigung ersterer gegenüber der Bank des letzteren und zu dessen Gunsten eingeschränkt werden dürfe. In der Entscheidung 1 Ob 244/11f sei klargestellt worden, dass die Beklagte bei Einziehung des geschuldeten Betrages zugleich als Bote fungiere, der der Bank des Kunden die im vorliegenden Fall eben eingeschränkte Ermächtigung überbringe. Die Klausel wurde vom OGH somit für wirksam erklärt.

Verweis auf AGB als integrierender Bestandteil des Kartenvertrages (Klausel 44)

Schon in der Entscheidung 1 Ob 88/14v (Klausel 30) hat der OGH eine vergleichbare Klausel für intransparent angesehen, weil aus der Klausel nicht einmal hervorging, wo die AGB aufzufinden sind. Auch der Hinweis, dass die weiteren Nutzungsbedingungen „im Internet ersichtlich“ seien, stelle nicht sicher, dass der Verbraucher diese zuverlässig auffinden kann. Unklar sei auch, ob diese Bedingungen in der zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses gültigen Fassung auf das Vertragsverhältnis Anwendung finden sollen oder aber in der zu jenem Zeitpunkt gültigen Fassung, in der der Kunde Einzelleistungen der Bank in Anspruch nimmt bzw. Transaktionen durchführt. Die vorliegende Klausel wurde daher für unzulässig befunden.

Rechtsfolgen bei Zahlungsverzug (Klausel 51)

Nach den Entscheidungen 1 Ob 828/53 und 7 Ob 559/84 würde es sich bei der Vereinbarung von Verzugszinsen mit einem die üblichen Zinsen übersteigenden Zinssatz um pauschalierten Schadenersatz (Konventionalstrafe) handeln. Im Hinblick auf § 1336 Abs 3 ABGB müsse daher der Ersatz von weiteren Schäden in Verbraucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden. Da Klausel 51 die Folgen von ausbleibenden Zahlungen des Kunden, also eines Zahlungsverzuges, regelt, wurde eine gesonderte Beurteilung der Sätze 1 und 2 der Klausel für unzulässig befunden.

Entbindung vom Bankgeheimnis (Klausel 56)

Die Klausel verstößt gegen § 38 Abs 2 Z 5 BWG. Der OGH hat bereits zu 4 Ob 221/06p (Klausel 30) und 1 Ob 105/14v (Klausel 10) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.  Demnach reiche die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in regelmäßig nicht unterfertigte AGB nicht für eine wirksame Entbindung vom Bankgeheimnis aus. Das Gebot der Schriftlichkeit bedeute, dass der Kunde das die Zustimmungserklärung enthaltende Schriftstück unterfertigen muss. Die geforderte Ausdrücklichkeit bedinge, dass die Entbindungserklärung klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück enthalten ist. Selbst wenn der Verbraucher im vorliegenden Fall seine Unterschrift in unmittelbarer Nähe der Klausel 56 anbringt, die Entbindung vom Bankgeheimnis somit im Sinne  dieser Rechtsprechung unmittelbar unterfertigt, würde das nichts daran ändern, dass die Klausel 56 wiederum auf andere Punkte verweist, die sich nicht einmal im selben Schriftstück, sondern in den AGB befinden. Die Entbindungserklärung erfolge damit keineswegs „klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück“.

Fälligstellung des Kredites, Verweigerung der Auszahlung aus wichtigem Grund (Klausel 52, Klausel 53)

Wenn durch einen der Gründe der lit b bis g die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist, darf die Bank den Rahmenkredit fällig stellen. Die Gefährdung der Rückzahlung des Kredites bildet somit eine sachliche Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG. Insoweit war Klausel 52 nicht zu beanstanden.

Die Anwendungsfälle b bis g sollen allerdings nur dann greifen können, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist, sondern auch, wenn dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist. Der Klausel lässt sich nicht konkret entnehmen, was darunter zu verstehen ist. Bei kundenfeindlichster Auslegung wäre eine Kündigung des Vertrages durch die Beklagte auch in Fällen möglich, in denen kein sachlicher Grund dafür vorliegt. Insoweit wurde Klausel 52 für unwirksam erklärt; Klausel 53 wurde für zulässig befunden.

Tatsachenbestätigung (Klausel 54, Klausel 55)

Die Klausel wurde für zulässig erklärt. Entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen sah der OGH keinen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. In der Entscheidung 6 Ob 24/11i hielt der OGH fest, dass es sich bei der Klausel „Mit seiner Unterschrift bestätigt der Kreditnehmer die Kenntnisnahme des effektiven Jahreszinssatzes von 8,30%  um keine die Beweislast verschiebende Tatsachenbestätigung handelt, womit sich die Frage der Anwendbarkeit von § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf diese Klausel nicht stelle. Mit Klausel 54 bestätigt der Kunde nur den Erhalt von Unterlagen, weshalb § 6 Abs 1 Z 11 KSchG umso weniger anwendbar sei, so der OGH.

Klausel 55 wurde als gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoßend angesehen. Schon in der Entscheidung 9 Ob 15/05 wurde eine Klausel für unzulässig erklärt, die die Kenntnisnahme von AGB und die ausdrückliche Zustimmung zu diesen enthält. Darin wurde eine unzulässige Verschiebung der Beweislast auf den Verbraucher gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG gesehen. Dies würde auch auf Klausel 55 zutreffen.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                              

Zur Wiederholungsgefahr bei rechtswidrigen Kreditvertragsbedingungen

Thema:  Zur Wiederholungsgefahr bei rechtswidrigen Kreditvertragsbedingungen

Gesetz:  § 29 KSchG, § 28 KSchG, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 6 Abs 3 KSchG

Schlagwörter:  Verbandsklage, Kreditvertrag,  rechtswidrige Klauseln, Wiederholungsgefahr, Unterlassungserklärung, Ersatzklauseln, Tatsachenbestätigung, Beweislastverschiebung, Bonität, Kündigung  

Urteil:  OGH 11.09.2012, 6 Ob 24/11i   

Leitsatz: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde eine Verbandsklage gegen den Interessen- und Revisionsverband der österreichischen Volksbanken eingebracht. Der beklagte Revisionsverband hatte für seine Mitglieder Musterbedingungen und Vertragsformblätter für den Abschluss von Kreditverträgen verfasst, wobei 18 Klauseln als rechtswidrig beanstandet wurden. Statt eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung abzugeben, hatte der beklagte Verband bei 15 von 18 beanstandeten Klauseln einen Vorbehalt dahingehend getätigt, welche Formulierungen als nicht sinngleich zu qualifizieren seien.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hatte in einem verstärkten Senat darüber zu entscheiden, ob die von der Gegenseite abgegebene eingeschränkte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigen kann. Gemäß ständiger Rechtsprechung muss sich der Unternehmer dem Anspruch des klageberechtigten Verbands nach Abmahnung vollständig, unbedingt, uneingeschränkt und strafbewehrt unterwerfen, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

Nach ausführlicher Erörterung der dazu ergangenen Judikatur und mitunter kritischen  Lehrmeinungen kam der OGH zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für den Wegfall der Wiederholungsgefahr im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG nicht vorliegen würden und begründete dies im Wesentlichen wie folgt: 

Zweck des Abmahnverfahrens sei die außergerichtliche Streitbereinigung. Zwischen den Parteien soll Rechtssicherheit geschaffen werden. Wenn der Unternehmer die beabsichtigten neuen Klauseln dem Klagsverband mitteilen will, so könne er das außerhalb des Abmahnverfahrens tun.  Werde dies hingegen mit einer Unterlassungserklärung nach Abmahnung verknüpft, so werde dadurch eine Unklarheit in das Abmahnverfahren getragen.  Das Ziel eines Abmahnverfahrens, Rechtssicherheit zu schaffen, werde nicht erreicht.

In einem verstärkten Senat wurde diesbezüglich der Rechtssatz formuliert, dass die mit einer Unterlassungserklärung verknüpften neu formulierten Ersatzklauseln selbst dann die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen, wenn die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln nicht sinngleich seien.