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Im Anwendungsbereich des WGG darf die gesamte Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter überwälzt werden

Thema: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde die Verbandsklage gegen eine Gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft eingebracht. Der OGH erklärte zahlreiche Klauseln in deren Nutzungsverträgen für unzulässig.

Gesetz: § 30 Abs 2 Z 13 MRG, § 6 Abs 3 KSchG, § 28 Abs 1 Z 1 WFG 1984, § 13 Abs 2 WGG, § 14 Abs 1 WGG, § 9 Abs 1 MRG, § 9 Abs 2 MRG, § 9 Abs 2 Z 5 MRG, § 14 Abs 1 Z 6 WGG  

Schlagwörter: Verbandsklage, Bauvereinigung, gemeinnützig, Kündigungsgrund, Förderungswürdigkeit, Herstellungskosten, Baukosten, Nutzungsentgelt, Verbesserung, Zustimmung, Wiederherstellung, Rechtsgeschäftsgebühr

Urteil: OGH 20.7.2017, 5 Ob 2017/16x

Leitsatz: Ergänzend zum Katalog des § 30 Abs 2 MRG können wichtige und bedeutsame Umstände als Kündigungsgründe vereinbart werden. Nach ständiger Rechtsprechung muss der ergänzende Kündigungsgrund bestimmt bezeichnet, für den Vermieter objektiv bedeutsam sein und den in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen nahe kommen. Neben den strengen Vorgaben in § 30 Abs 2 Z 13 MRG ist im Verbrauchervertrag auch das Transparenzgebot zu beachten. Die Formulierung „nicht förderungswürdig“, „mangelnde Förderungswürdigkeit“, sind eine zu wenig präzise Beschreibung dafür, welche künftigen Ereignisse zu einer Auflösung des Mietvertrags führen können. Auch in diesem Zusammenhang stehende Verweise sind am Maßstab des Transparenzgebotes zu messen.

Dem Mieter muss klar vor Augen geführt werden, dass die Herstellungskosten erst mit der Endabrechnung nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten ermittelt, geprüft und bekannt gegeben werden und sich deren Höhe auf die Höhe des Finanzierungsbeitrages und Nutzungsentgelts auswirken wird. Durch eine entsprechende Klausel muss offen gelegt werden, dass der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins nur provisorischen Charakter hat und sich daher noch erhöhen kann.

Im Anwendungsbereich des WGG darf die Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter überwälzt werden. Die bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags anfallende Rechtsgeschäftsgebühr dient nicht der Abgeltung der Verwaltungstätigkeit der Bauvereinigung. Diese ist daher von der Verwaltungskostenpauschale nach § 14 Abs 1 Z 6 WGG nicht gedeckt. Betreffend Zulässigkeit der Überwälzung der Mietvertragsgebühr auf den Mieter ist auch danach zu differenzieren, in wessen Interesse die Rechtsgeschäftsgebühr liegt.

 

 Folgende Klauseln waren strittig:

Klausel 13) Als wichtiger und bedeutsamer Umstand für den Vermieter in Bezug auf die Auflösung des Nutzungsverhältnisses und damit als wichtiger Kündigungsgrund ist – neben den in den §§ 30ff MRG genannten – auch anzusehen, wenn

b)         der Mieter nach dem Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 nicht förderungswürdig ist und aus diesem Grund der Vermieter Gefahr läuft, selbst erhaltene Förderungen zurückzahlen zu müssen oder beantragte Förderungen nicht zu erhalten. Die mangelnde Förderungswürdigkeit des Mieters kann sich nach den Förderungsrichtlinien zum Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 insbesondere daraus ergeben,

  • dass der Mieter nicht binnen sechs Monaten nach Bezug des Nutzungsgegenstandes die Rechte an der davor benützten Wohnung endgültig aufgibt und trotz Aufforderung die Nachweise darüber nicht vorlegt oder
  • dass der Mieter in seinem Förderungsansuchen unrichtige Angaben über sein Einkommen oder die Anzahl der einziehenden Personen gemacht hat, wenn er nach den wahren Verhältnissen die Förderung nicht erhalten hätte;

Der OGH folgte der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes und beurteilte die Klausel als unzulässig, weil sie den Vorgaben in § 30 Abs 2 Z 13 MRG zur konkreten Bezeichnung von Kündigungsgründen nicht gerecht wird und damit auch gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt.

Nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG könnten zwar im Miet- oder sonstigen Nutzungsvertrag ergänzend zum Katalog des § 30 Abs 2 MRG wichtige und bedeutsame Umstände als Kündigungsgründe vereinbart werden, allerdings müsse nach ständiger Rechtsprechung ( RIS-Justiz RS0070752, RS0070705) der ergänzende Kündigungsgrund bestimmt bezeichnet, für den Vermieter objektiv bedeutsam sein und den in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen zwar nicht gleich, aber doch nahe kommen. Ein bloß allgemeiner Tatbestand (wie zB Verkauf oder Eigenbedarf) dürfe nicht genannt werden (RIS-Justiz RS0070739). Neben den strengen Vorgaben der Rechtsprechung zur Formulierung von Kündigungsgründen nach dem § 30 Abs 2 Z 13 MRG sei im Verbrauchervertrag auch das Transparenzgebot zu beachten.

Bereits in der Entscheidung 5 Ob 183/16x hatte der OGH eine vergleichbare Klausel zu beurteilen, welche als unzulässig qualifiziert wurde, weil sie den Vorgaben in § 30 abs 2 Z 13 MRG zur konkreten Bezeichnung von Kündigungsgründen nicht entsprochen hatte und damit intransparent war. Die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen würden auch für die vorliegende Klausel gelten, so der OGH. Die Formulierungen „nicht förderungswürdig“, mangelnde Förderungswürdigkeit“ und „Gefahr läuft“ seien eine zu wenig präzise Beschreibung dafür, welche künftigen Ereignisse zu einer Auflösung des Mietvertrags führen können. Daran würde auch der Hinweis auf das Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 nichts ändern, da auch solche Verweise an den Vorgaben des § 6 Abs 3 KSchG zu messen seien. Durch die vorliegenden Verweise erfolge keine vollständige Information darüber, welche weiteren Umstände für die Beklagte die Gefahr begründen würden, Förderungen nicht zu erhalten oder zurückzahlen zu müssen. In dieser Klausel werde keine genaue Gesetzesstelle und keine genaue Richtlinienbestimmung bezeichnet. Der Verbraucher sei daher darauf angewiesen, sich die benötigten Gesetzesstellen und Richtlinienbestimmungen „zusammenzusuchen“. Der OGH habe Intransparenz bei Klauseln angenommen, die generell auf bestimmte AGB verwiesen. Ein solcher Pauschalverweis führe dazu, dass sich der Kunde aus den AGB erst jene Regelungen heraussuchen müsse, die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsverhältnis gelten sollen (6 Ob 120/15p). Nach der Rechtsprechung (5 Ob 183/16x) reiche es auch nicht aus, wenn eine an sich intransparente Klausel aufgrund zusätzlicher individueller Erklärungen des Verwenders ausreichend verständlich gemacht wurde.

Die vorliegende Klausel enthalte die Vereinbarung eines selbständigen Kündigungsgrundes. Dabei bleibe unklar, wie sich dieser Kündigungsgrund zum gesetzlichen Kündigungsgrund des § 28 Abs 1 Z1 WFG 1984 und der diesen ergänzenden Bestimmung über die Möglichkeit der nachträglichen Aufhebung der Kündigung nach § 28 Abs 2 WFG 1984 verhalte.

 

Klausel 16) Der Vermieter wird nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten die endgültigen Baukosten zunächst der Förderstelle bekannt geben und von dieser im Hinblick auf die gewährten Förderungen überprüfen lassen. Basierend auf dieser von der Förderstelle bereits geprüften Baukostenabrechnung wird der Vermieter dann jedem Mieter im Rahmen der Endabrechnung der Baulichkeit die endgültige Höhe der Herstellungskosten und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den vom Mieter zu tragenden Finanzierungsbeitrag und dem Nutzungsentgelt (Annuitäten) schriftlich bekannt geben.

Der Kläger brachte vor, dass ein besonders hohes Maß an Transparenz zu fordern sei, weil es darum gehe, dem Mieter bewusst zu machen, dass sich sowohl der von ihm zu leistende Finanzierungsbeitrag als auch das Nutzungsentgelt nachträglich beträchtlich erhöhen könnten. Der Verbraucher müsse wissen, dass er nicht so wie bei anderen Mietverträgen einen fixen Mietzins zu bezahlen habe, sondern dass sich dieser Mietzins ausgehend vom Kostendeckungsprinzip, das nur im Bereich des WGG gelte, erst aufgrund der tatsächlichen Herstellungskosten ermitteln lasse. Für den Mieter sei die wirtschaftliche Tragweite der Endabrechnung der Herstellungskosten nicht klar durchschaubar und es werde auch nicht offen gelegt, wodurch und in welchem Ausmaß sich der im Mietvertrag vorgesehene Mietzins nach Maßgabe aller in § 13 Abs 2 WGG genannten Bestandteile der Herstellungskosten noch erhöhen könnte.

Der OGH sah in dieser Klausel nicht die eigentliche Entgeltvereinbarung. Die Klausel würde lediglich darauf abzielen, den Mieter über die gemäß § 14 Abs 1 zweiter Satz WGG mögliche Neufestsetzung des Entgelts, die sich aus einer Änderung der Berechnungsgrundlagen für die Entgeltkomponente der Annuitäten sowie des Finanzierungsbeitrags ergebe, zu informieren. Dem Mieter werde klar vor Augen geführt, dass die Herstellungskosten erst mit der Endabrechnung nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten ermittelt, geprüft und bekannt gegeben werden und sich deren Höhe auf die Höhe des Finanzierungsbeitrages und Nutzungsentgelts auswirken werde. Durch diese Klausel werde offen gelegt, dass der im Mietvertrag vorgesehene Mietzins nur provisorischen Charakter habe und sich nach Maßgabe der endgültigen Herstellungskosten durchaus noch erhöhen könne.

Diese Klausel wurde in allen Instanzen als ausreichend transparent angesehen, weil sie lediglich die Rechtslage abbildet.

 

Klausel 38) Der Vermieter kann seine Zustimmung zu einer wesentlichen Veränderung oder Verbesserung – sofern nicht ein Fall des § 9 Abs 2 MRG vorliegt – von der Verpflichtung des Mieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Nutzungsgegenstandes abhängig machen.

Nach § 9 Abs 1 MRG habe der Mieter eine von ihm beabsichtigte wesentliche Veränderung (Verbesserung) des Mietgegenstands dem Vermieter anzuzeigen. Lehne der Vermieter nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Anzeige die beabsichtigte Änderung ab, so gelte seine Zustimmung als erteilt. Die zu § 9 Abs 1 Z 2 MRG normierte Voraussetzung (Veränderung muss der Übung des Verkehrs entsprechen und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dienen) sei jedenfalls gegeben, wenn es sich um eine der in § 9 Abs 2 MRG genannten Veränderungen (wie zB die Umgestaltung von Wasserleitungs-, Lichtleitungs-, Gasleitungs-, Beheizungs- oder sanitären Anlagen) handle. Gehe es um eine wesentliche Veränderung (Verbesserung), die nicht im § 9 Abs 2 MRG angeführt ist, so könne der Vermieter seine Zustimmung von der Verpflichtung des Hauptmieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Mietgegenstands abhängig machen (§ 9 Abs 3 MRG).

Das Transparenzgebot würde zwar in der Regel nicht die vollständige Wiedergabe des Gesetzestextes verlangen, der bloße Hinweis auf eine in einem bestimmten Paragraphen geregelte Ausnahme könne aber den aus dem Transparenzgebot abzuleitenden Geboten der Erkennbarkeit, Verständlichkeit und Vollständigkeit der Regelung nicht Genüge tun (RIS-Justiz RS0121951). Aus dem Transparenzgebot könne die Pflicht zur Vollständigkeit erfolgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel andernfalls für den Kunden unklar bleiben würden (RIS-Justiz RS0115219).

Im vorliegenden Fall sei die Erkennbarkeit der Rechtslage dadurch beeinträchtigt, dass die Klausel den Eindruck erwecke, dass der Vermieter generell seine Zustimmung zu einer wesentlichen Veränderung  von der Verpflichtung des Mieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Nutzungsgegenstandes abhängig machen könne und dies nur in wenigen Ausnahmefällen nicht möglich sei. Der bloße Hinweis auf § 9 Abs 2 MRG lasse nicht erkennen, wie umfangreich die gesetzlichen Ausnahmetatbestände seien und dass der Vermieter viele wesentliche Veränderungen zulassen müsse, ohne dass sich der Mieter zur Wiederherstellung zu verpflichten habe. Die Klausel wurde daher als intransparent beurteilt.

 

Klausel 40) Die Außenseite des Nutzungsgegenstandes wird nicht mit in Nutzung gegeben. Der Mieter darf daher daran grundsätzlich nichts verändern und insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Bauwerkes nicht beeinträchtigen. Die Anbringung von Vorrichtungen und Aufschriften an Fassaden oder sonstigen allgemeinen Teilen des Bauwerkes ist ohne vorhergehende Zustimmung des Vermieters unzulässig.

Diese Klausel wurde für unzulässig befunden, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt. Der Anwendungsbereich des § 9 MRG betreffe zwar im Allgemeinen nur Veränderungen innerhalb des Mietgegenstands, in der jüngeren Rechtsprechung sei jedoch eine Tendenz erkennbar, den Anwendungsbereich etwas weiter zu ziehen (RIS-Justiz RS0069646). So sei etwa das Anbringen einer Videokamera (5 Ob 69/13b = RIS-Justiz RS0069646) oder der Sirene einer Alarmanlage (5 Ob 115/11i) außerhalb des Bestandobjekts nach § 9 MRG beurteilt worden. Solche Maßnahmen würden zwar auch eine Anzeige des Vermieters erfordern, dürfen vom Mieter aber vorgenommen werden, wenn der Vermieter nicht widerspreche bzw. werde die Zustimmung des Vermieters im Fall der Verweigerung infolge der in § 9 Abs 1 Z 1 bis 7 MRG normierten Voraussetzungen durch gerichtliche Entscheidung ersetzt. Nach § 9 Abs 2 Z 5 MRG gelte das unter bestimmten Voraussetzungen auch für das Anbringen einer Antenne und sonstigen Einrichtungen für den Hörfunk- und Fernsehempfang sowie für Multimediadienste. Unwesentliche Änderungen seien überhaupt ohne Zustimmung des Vermieters gestattet (RIS-Justiz RS0069659). Die vorliegende Klausel vermittle hingegen den Eindruck, dass alle Veränderungen an der Außenseite der Zustimmung des Vermieters bedürfen, weshalb ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 ABGB begründet sei.

 

Klausel 57) Dieser Vertrag wird vom Vermieter auf seine Kosten errichtet. Die für diesen Vertrag anfallende Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 5 GebG in der Höhe von EUR 237,17 trägt der Mieter. Der Mieter hat den für die Vergebührung notwendigen Betrag bei der Unterfertigung dieses Nutzungsvertrages beim Vermieter zu erlegen, um die fristgerechte Selbstberechnung bzw. Entrichtung dieses Gebührenbetrages beim zuständigen Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern durch den Vermieter zu gewährleisten.

Der OGH hat die Zulässigkeit der Überbindung der gesamten Mietvertragsgebühren auf den Mieter im Anwendungsbereich des WGG in der Entscheidung 5 Ob 183/16x bereits bejaht. Unter Verweis auf Vonkilch (wobl 2014, 237 [238]), der in diesem Zusammenhang die gebotene Rücksichtnahme auf das dem WGG inhärente Kostendeckungsprinzip und die der § 23 Abs 4c lit d WGG zugrunde liegende und analog zu berücksichtigende Wertung betont, führte der OGH zur vorliegenden Klausel aus,  dass die aus Anlass der Errichtung eines schriftlichen Mietvertrags entstehende einmalige Rechtsgeschäftsgebühr von den Bestimmungen §§ 13f WGG nicht erfasst sei. § 14 Abs 1 Z 6 WGG sehe als eine (periodisch geschuldete) Entgeltkomponente einen Betrag zur Deckung der Verwaltungskosten (der Bauvereinigung) vor. Die bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags anfallende Rechtsgeschäftsgebühr diene aber gerade nicht der Abgeltung der Verwaltungstätigkeit der Bauvereinigung. Diese seien daher von der Verwaltungskostenpauschale nach § 14 Abs 1 Z 6 WGG nicht gedeckt.

Anmerkung: Wie schon in der vorangegangenen Entscheidung 5 Ob 183/16x wurde auch im vorliegenden Fall die Überwälzung der gesamten Mietvertragsgebühr für zulässig erachtet. In der Vorgängerentscheidung stellte der OGH allerdings nicht vordergründig auf das von Vonkilch ins Treffen geführte Kostendeckungsprinzip ab sondern folgte den Erwägungen Praders (Zur [Un-] Zulässigkeit der Überwälzung von Mietvertragsgebühren, Zak 2014, 267), der danach differenziert, in wessen Interesse die Rechtsgeschäftsgebühr liegt. Für Prader ist die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter dann gerechtfertigt, wenn die schriftliche Ausfertigung des Mietvertrages eine Voraussetzung dafür ist, dass der Mieter in den Genuss einer Wohnung im Rahmen des geförderten Wohnbaus oder einer Wohnbeihilfe kommt. Liegt die schriftliche Ausfertigung eines Mietvertrages hingegen nicht im Interesse des Mieters, fehlt es im Sinne dieser Rechtsprechung an einer sachlichen Rechtfertigung für die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter. Handelt es sich um ein befristetes Mietverhältnis, so liegt die schriftliche Ausfertigung des Mietvertrages ausschließlich im Interesse des Vermieters, da solche Mietverhältnisse in der Regel (Teil- und Vollanwendungsbereich des MRG) gemäß § 29 MRG nur dann gültig sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Das heißt aber, dass die schriftliche Ausfertigung des Vertrages und damit die Gebührenpflicht im überwiegenden Interesse des Vermieters liegt, somit eine Überwälzung der Mietvertragsgebühr auf den Mieter sachlich nicht gerechtfertigt wäre.

 

 

 

 

 

 

Unterlassungsklage gegen gemeinnützige Bauvereinigung klärt strittige Klauseln in Mietvertrag

Thema: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde gegen eine gemeinnützige Bauvereinigung eine Unterlassungsklage wegen der Verwendung unzulässiger Vertragsbestimmungen eingebracht.

Gesetz: § 6 Abs 3 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 13 WGG, § 14 WGG, § 21 Abs 1 Z 1 WGG, § 30 Abs 1 MRG, § 30 Abs 2 Z 30 MRG, § 1097 ABGB, § 1037 ABGB, § 14a Abs 1 und 2 WGG, § 1 MRG, § 2 MRG

Schlagwörter: Verbandsklage, Mietvertrag, Übergabe, Kostendeckungsprinzip, Wohnzwecke, gröbliche Benachteiligung, intransparent, Wohnbauförderung, Mietzins, Nutzungsentgelt, Kündigungsgrund, nützliche Aufwendungen, Vorausverzicht, Untervermietung, Rechtsgeschäftsgebühr

Urteil: OGH 27.6.2017, 5 Ob 183/16x 

Leitsatz: Im vorliegenden Fall wurde eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft auf Unterlassung geklagt, in deren Vertragsformblätter zahlreiche Klauseln enthalten waren, die als intransparent und gröblich benachteiligend beanstandet wurden. Der OGH hatte über 10 Klauseln zu entscheiden, wobei die Hälfte für rechtswidrig befunden wurde.

Betreffend einer intransparenten Mietzinsvereinbarung stellte der OGH klar, dass ein Unternehmer dem Transparenzgebot nicht mit dem Argument entgehen kann, die überaus komplexen gesetzlichen Rahmenbedingungen (WGG, ERVO, GRVO) würden eine transparente Gestaltung unmöglich machen.  Er forderte für den vorliegenden Fall, dass die Beklagte jene Bestimmungen des WGG konkretisiert, auf der die vertragliche Entgeltfestsetzung beruht und dass die einzelnen Bestandteile, aus denen sich das Entgelt zusammensetzt, aufgeschlüsselt werden. Eine den Mietinteressenten noch vor der Unterzeichnung der Mietvertragsformulare übermittelte Mietenkalkulation samt Information zur Berechnung der Miete reicht nicht, um dem Transparenzgebot zu genügen. Die Klausel ist somit auch dann intransparent, wenn sie vorab aufgrund zusätzlicher Erklärungen des Verwenders verständlich gemacht wurde.

Einen Vorausverzicht auf die Abgeltung nützlicher Aufwendungen (§ 1037 iVm § 1097 ABGB) hat der OGH unter Verweis auf eine nicht näher begründete Rechtsprechung des OGH für zulässig erklärt. Es bleibt somit offen, warum ein solcher Vorausverzicht gemäß § 879 Abs 3 ABGB zulässig sein soll. Zu bedenken ist nämlich, dass der Ersatz von Investitionen gemäß § 1037 ABGB am Maßstab des klaren und überwiegenden Vorteils des Vermieters zu erfolgen hat, weshalb die Abbedingung eines solchen Anspruches eine sachlich nicht gerechtfertigte Vermögensverschiebung zugunsten des Vermieters darstellt.

 

Folgende Klauseln waren strittig:

1) Das Mietverhältnis beginnt spätestens am 1. Jänner 2015 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die VermieterIn wird den Mieter zumindest 6 Wochen vorher vom genauen Übergabetermin verständigen.

Die vorliegende Klausel ermöglicht der beklagten Bauvereinigung (BV), einseitig Vertragsbeginn und Übergabezeitpunkt festzulegen. Mit dieser Klausel will die Beklagte vermeiden, dass ihr zwischen Fertigstellung des Bauvorhabens und der Vermietung der Wohnungen Leerstehungskosten (etwa Betriebskosten) entstehen.

Es ging um die Frage, wer wirtschaftlich dafür aufzukommen hat, dass die von der BV errichtete Wohnanlage früher fertig gestellt wird. Die Klägerin sah in der vorzeitigen Übergabe des Mietobjekts vor dem 1.1.2015 die Gefahr einer Überwälzung von Kosten auf den Mieter und eine gröbliche Benachteiligung in der Belastung durch Zahlungen für zwei Wohnungen und zwar dann, wenn die alte Wohnung nicht mehr rechtzeitig zu dem früheren Übergabetermin aufgekündigt werden kann. Andererseits muss die BV bei einer früheren Fertigstellung ohne vorzeitigen Mietbeginn die Kosten und Verzinsung für den Fremdmitteleinsatz tragen, ohne dafür Entgelt nach § 14 WGG für die Gebrauchsüberlassung zu erhalten.

Der OGH führte dazu aus, dass das unternehmensbezogene Kostendeckungsprinzip des WGG die BV zur Überwälzung aller Finanzierungskosten verpflichte; darin könne eine sachliche Rechtfertigung für die Klausel gesehen werden. Weder das MRG noch das WGG würden regeln, wie der Beginn eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Bestandverhältnisses festzulegen sei. Die Bestimmung des § 1413 ABGB regle nur die einseitige Änderung der bereits vertraglich vereinbarten Leistungspflicht, nicht aber die ursprüngliche Vereinbarung, was, wann, wo zu leisten sei.   § 1413 ABGB könne daher nicht als Verstoß gegen dispositives Recht herangezogen werden. Auch die Erfüllungspflicht des Vermieters iSd § 1096 ABGB werde durch die vorliegende Klausel nicht ausgehöhlt. Bei einem noch nicht fertiggestellten Objekt sei der Abschluss von Mietverträgen mit einem datumsmäßig festgelegten Vertragsbeginn sowie einem solchen Übergabetermin nicht unbedingt sinnvoll, weil der Baufortschritt von nicht immer fix kalkulierbaren Bedingungen abhänge. Die Klausel wurde aus diesen Gründen für zulässig erachtet.

2) Der Mietgegenstand darf nur zu Wohnzwecken verwendet werden. Eine andere Art der Benützung des Mietgegenstandes ist nur mit Zustimmung der VermieterIn gestattet.

Die Klägerin beurteilte diese Klausel als gröblich benachteiligend, weil die Vermieterin alleine darüber zu entscheiden hat, welche Tätigkeiten von Mietern sie nicht mehr Wohnzwecken zuordnet und die Zulässigkeit der Nutzung je nach Belieben von ihrer Zustimmung abhängig macht. Nach dieser Klausel könnte die Tätigkeit eines Lektors oder die Einrichtung eines Arbeitszimmers für eine nebenberufliche Tätigkeit von der Zustimmung der Vermieterin abhängig sein.

Der OGH verwies auf die ständige Rechtsprechung, wonach die vertragliche Einschränkung auf die Vermietung zu Wohnzwecken grundsätzlich zulässig sei (RIS-Justiz RS0020522). Im Anwendungsbereich des WGG könnten aber berechtigte Interessen der Vermieterin an einer derartigen vertraglichen Einschränkung bestehen, wie zB im Zusammenhang mit der Einhaltung von Förderungsbedingungen oder im Interesse der Mieter, das durch übermäßige Beanspruchung der Wohnanlage durch Geschäftsverkehr beeinträchtigt wäre.

Im vorliegenden Fall kam der OGH in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen allerdings zum Ergebnis, dass die Klausel unzulässig ist. Bei kundenfeindlichster Auslegung sei die Vermieterin berechtigt, darüber zu entscheiden, welche Tätigkeit von Mietern sie nicht mehr Wohnzwecken zuordne. Gerade bei nebenberuflichen Tätigkeiten sei aber die Abgrenzung schwierig, ob noch der Wohnzweck im Vordergrund stehe. Die restriktive Auslegung des Begriffs „Wohnzwecke“ durch einen Vermieter sei daher nicht realitätsfremd.

4) Die Höhe der Entgeltbestandteile wird nach den Bestimmungen des Wohnungsgemein­nützigkeitsgesetztes kalkuliert.

6) Die Vermieterin ist berechtigt und verpflichtet, einen nach den Bestimmungen des WGG samt Durchführungsverordnungen und dem Wohnbauförderungsgesetz sich ergebenden kostendeckenden Mietzins (inkl. Verwaltungskosten) zu begehren, wobei die nach den ge­nannten Bestimmungen jeweils zulässigen Höchstsätze als vereinbart gelten, jedoch nicht überschritten werden dürfen.

Eine Anpassung des Mietzinses ist daher jederzeit unter Einhaltung der gesetzlichen Be­stimmungen zulässig, wenn dies zur Deckung der Finanzierungskosten und der Auf­wendungen für die Bewirtschaftung der Baulichkeit sowie der Kosten für die Wirtschafts­führung der Vermieterin (Verwaltungskosten) erforderlich ist. Insbesondere daher bei Neu­ordnung steuerlicher Maßnahmen und Gebühren sowie Änderungen der Finanzierung oder der Bedingungen der Darlehensverträge (Förderungszusagen).

Klausel 4) und 6) wurden als intransparent angefochten. Nach der Rechtsprechung des OGH regelt § 14 Abs 1 WGG das „Soll-Entgelt“ im Sinne des Kostendeckungsprinzips, normiert aber keinen gesetzlichen Mietzins. Als Basis einer Entgeltzahlungsverpflichtung muss die Bestimmung des § 14 WGG – zumindest konkludent vereinbart werden (5 Ob 111/02p=wobl 2003/92 [Rosifka]). Für die konkludente Vereinbarung über ein Mietentgelt nach den Vorschriften des § 14 Abs 1 WGG reicht es nach der Rechtsprechung des OGH aus, wenn dem Mieter die monatlich fälligen Entgelte jahrelang aufgeschlüsselt vorgeschrieben werden.  Der OGH erachtete zu 5 Ob 81/16x eine Entgeltvereinbarung als ausreichend transparent, die ausdrücklich ein Nutzungsentgelt nach § 14 WGG festsetzte, Entgeltbestandteile wie Baurechtszins, Rücklagenkomponente, Erhaltungsbeiträge, Verwaltung, Betriebskosten aufschlüsselte, das Nutzungsverhältnis den Bestimmungen des MRG, des WGG, des WWFSEG 1989 mit dem jeweils geltenden und den sonstigen einschlägigen Gesetzesbestimmungen unterstellte und ein den Bestimmungen des WGG nach dem Kostendeckungsprinzip entsprechendes Nutzungsentgelt regelte. Ausschlaggebend für diese Beurteilung war die Aufschlüsselung des monatlichen Nutzungsentgelts sowie der Verweis auf § 14 WGG.

Die beanstandeten Klauseln würden keine einzige Bestimmung des WGG nennen, nicht einmal jene des § 14 WGG, so der OGH. Die Worte „kostendeckenden Mietzins“ im ersten Satz der Klausel 6 seien zwar Anhaltspunkt dafür, dass ein kostendeckender Mietzins nach § 14 Abs 1 WGG vereinbart werden soll. Mangels eindeutiger Bezeichnung des Entgelts würde sich dies dem durchschnittlichen Mieter allerdings nicht erschließen. Der OGH habe bereits klar gestellt, dass eine gemeinnützige Bauvereinigung entweder das Entgelt nach § 14 Abs 1 WGG oder jenes nach § 13 Abs 6 WGG vereinbaren muss. Eine „Pendelklausel“, die der Bauvereinigung jederzeit und ausschließlich nach eigenem Gutdünken einen Wechsel zwischen diesen beiden Modellen entgegen der gesetzlichen Regelung einräumen würde, wäre nach § 21 Abs 1 Z 1 WGG unwirksam (5 Ob 196/12b=immolex 2013/78/240 [Prader] =wobl 2014, 251/95 [Etzersdorfer]).

Die beklagte Bauvereinigung hielt entgegen, dass die Aufgabe, die Klausel transparenter zu gestalten aufgrund der überaus komplexen gesetzlichen Rahmenbedingungen (WGG, ERVO, GRVO) unlösbar sei. Die Meinung, dass bei derartigen unlösbaren Aufgaben kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegen würde, wird mitunter auch in der Literatur geteilt (Riss, Zwei Fragen des Transparenzgebots-Anmerkungen zu OGH 28.6.2012, 7 Ob 66/12x, ÖBA 2013, 650; P. Bydlinski, Thesen zur praktischen Handhabung des „Transparenzgebots“ [§ 6 Abs 3 KSchG], JBl 2011, 141 [145]).

Der OGH ging nicht darauf ein, ob ein Unternehmer dem Transparenzgebot generell mit diesem Argument entgehen kann sondern forderte für den vorliegenden Fall, dass die Beklagte jene Bestimmungen des WGG konkretisiert, auf der die vertragliche Entgeltfestsetzung beruht und dass die einzelnen Bestandteile, aus denen sich das Entgelt zusammensetzt, aufgeschlüsselt werden.

Da die Klauseln 4 und 6 dieses Mindesterfordernis nicht erfüllten, waren sie als intransparent zu beurteilen. Daran änderte die den Mietinteressenten noch vor der Unterzeichnung der Mietvertragsformulare übermittelte Unterlage (einschließlich einer Mietenkalkulation samt Information zur Berechnung der Miete) nichts. Die Unterlagen waren im konkreten Fall dem Vertrag nämlich nicht angeschlossen. Eine Klausel ist somit selbst dann intransparent, wenn sie vorab aufgrund zusätzlicher individueller Erklärungen des Verwenders ausreichend verständlich gemacht wurde.

11) Als für die Vermieterin wichtiger und bedeutsamer Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 2 Z 13 MRG wird mangelnde Förderungswürdigkeit oder ein Verstoß gegen die beiliegenden Förderungsbestimmungen bzw. eine vertragswidrige Verwendung durch den Mieter, die zu einem Entzug der Wohnbauförderung führt, vereinbart.

Die Klägerin sah in dieser Klausel wiederum einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG und § 30 MRG. Die Bestimmung des § 28 WFG 1984 würde abschließend regeln, was ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG sein kann. Die Beklagte bezog sich auf § 23 Tiroler WohnbauförderungsG (TWFG) 1991 als allein maßgebliche Bestimmung und bestritt die Intransparenz.

Der OGH hielt fest, dass ein im Mietvertrag nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG vereinbarter ergänzender Kündigungsgrund folgende Voraussetzungen zu erfüllen habe:  Er muss bestimmt bezeichnet sein, für den Vermieter objektiv bedeutsam sein und den sonst in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen zwar nicht gleich, aber doch nahekommen (RIS-Justiz RS0070752). Weitere Kündigungsbestimmungen würden sich in § 39 Abs 18 Z 10 WGG finden (schuldhaft unrichtige Angaben des Mieters über seine Begünstigungswürdigkeit) sowie in § 28 Abs 1 WFG 1984, der ausdrücklich festlegt, wann ein wichtiger Kündigungsgrund (§ 30 Abs 1 MRG) hinsichtlich geförderter Wohnungen vorliegt.

Im Anlassfall, so der OGH, würden die in Klausel 11) angeführten Tatbestände offenbar auf Verstöße gegen Wohnbauförderungsbestimmungen abzielen, die zur (teilweisen) vorzeitigen Rückzahlung des geförderten Kredits zum Nachteil der BV führen können. Der Verlust einer begünstigten Finanzierungsmöglichkeit sei ein bedeutender Nachteil für eine Bauvereinigung, weshalb ihr zuzubilligen sei, die diesen Verlust verursachenden Verhaltensweisen des Mieters als wichtigen Kündigungsgrund zu vereinbaren. Ungeachtet dessen seien aber die strengen Vorgaben der Rechtsprechung zur Formulierung von Kündigungsgründen nach § 30 Abs 2 Z13 MRG zu beachten.  Dem Mieter müsse klar vor Augen geführt werden, bei welchem Verhalten er mit einer Kündigung zu rechnen habe (RIS-Justiz RS0070739[T3]). Die Begriffe „mangelnde Förderungswürdigkeit und vertragswidrige Verwendung…, die zu einem Entzug der Wohnbauförderung führt“ sei eine zu wenig präzise Umschreibung eines Kündigungsgrundes.

Diese Klausel wurde daher als intransparent beurteilt, weil sie den Vorgaben in § 30 Abs 2 Z13 MRG zur konkreten Bezeichnung von Kündigungsgründen nicht gerecht wird.

16) Darüber hinausgehend verzichtet der Mieter auf jegliche Ersatzansprüche gemäß §§ 1097 und 1037 ABGB, soweit es sich nicht um von ihm getätigte Arbeiten handelt, die in die Er­haltungspflicht der Vermieterin gefallen sind.

Der OGH folgte der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes und erachtete den Vorausverzicht auf die Abgeltung nützlicher Aufwendungen (§ 1037 iVm § 1097 ABGB) vorbehaltlich des (hier nach § 20 Abs 1 Z 1 lita WGG nicht anzuwendenden) § 10 MRG unter Verweis auf die Rechtsprechung des OGH (2 Ob 104/12a; RIS-Justiz RS0021155 [T2]; RS0020595) für zulässig und wirksam.

Anmerkung:

Tatsächlich hat der OGH in 2 Ob 104/12a ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, ein derartiger Vorausverzicht sei im Lichte des § 879 Abs 3 ABGB zulässig. Der OGH hat lediglich darauf verwiesen, dass die allfällige Sittenwidrigkeit eines solchen Vorausverzichts gemäß § 879 Abs 3 ABGB nicht nur in 2 Ob 40/01y sondern auch schon in 8 Ob 673/89 geprüft und verneint worden sei. Allerdings hat der OGH auch in 8 Ob 673/89 keine Begründung dafür gegeben, warum ein derartiger Verzicht zu keiner gröblichen Benachteiligung des Mieters führen soll. In 2 Ob 40/01y führt der OGH als Begründung lediglich aus, es entspreche der Lehre und Rechtsprechung, dass ein Verzicht auf den Ersatz von Aufwendungen grundsätzlich von vornherein zulässig sei, soweit nicht § 10 MRG anzuwenden ist. Die Ansicht, dass ein Vorausverzicht auf Aufwandersatz gemäß § 1097 ABGB zu keiner gröblichen Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB führen soll, kann auch durch die Lehre nicht gestützt werden. So führt Würth in Rummel³, Rz 6 zu § 1097 unter Verweis auf EvBl 1956/349=MietSlg 4968 aus, ein Verzicht auf den Ersatz von Aufwendungen sei, soweit nicht § 10 MRG anzuwenden sei, grundsätzlich auch schon von vornherein zulässig. Die von Würth zitierte Entscheidung ist aber vor Inkrafttreten des § 879 Abs 3 ergangen und vermag daher die Ansicht, dass ein Vorausverzicht auf Aufwandersatz gemäß § 1097 ABGB zu keiner gröblichen Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB führen soll, nicht zu stützen.

Im Ergebnis fehlt es somit an einer klaren Begründung dafür, warum der Vorausverzicht auf die Abgeltung nützlicher Aufwendungen, wie in § 1037 iVm § 1097 ABGB ausdrücklich vorgesehen, gemäß § 879 Abs 3 ABGB zulässig sein soll. Überdies ist auch zu berücksichtigen, dass der Ersatz von Investitionen eines Mieters gemäß § 1037 ABGB nur dann in Frage kommt, wenn derartige Investitionen nützlich sind. Wenn somit dieser Anspruch ausschließlich am Maßstab des klaren und überwiegenden Vorteiles des Vermieters zu erfolgen hat, kann die Abbedingung eines derartigen Anspruches in einem Vertragsformblatt nichts anderes als eine den Mieter gröblich benachteiligende , weil sachlich nicht gerechtfertigte Vermögensverschiebung zugunsten des Vermieters sein.

17) Bei Beendigung des Mietverhältnisses ist der Mietgegenstand samt Nebenräumlichkeiten im Zustand wie bei Anmietung unter Berücksichtigung der bei schonendem, vertragskonformen Gebrauch sich ergebenden Abnützung, von allen Fahrnissen geräumt und gereinigt, soweit es sich nicht um die Beseitigung von in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallenden Schäden handelt, zu übergeben.

18) Kommt der Mieter der in vorstehendem Abs 1 genannten Verpflichtungen nicht nach, ist die Vermieterin berechtigt eine Fachfirma mit Ausmalungs- und Reinigungsarbeiten sowie Bodenbelagsarbeiten zu betrauen, wobei der Mieter verpflichtet ist, die dabei aufgelaufenen Kosten binnen 14 Tagen nach Übermittlung der von der Fachfirma ausgestellten Rechnung zu ersetzen. Der Anspruch der Vermieterin ist auf die notwendigen Kosten beschränkt und hat diese die Kosten zu tragen, wenn sie die Instandhaltungspflicht trifft.

Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes beurteilte der OGH Klausel 17) und 18) nicht als intransparent sondern für zulässig. In seiner Begründung verwies er auf die Entscheidung 2 Ob 215/10x, in welcher er keine Bedenken gegen den von der Klägerin hier kritisierten Begriff „schonendem“ äußerte. Eine Präzisierung der Instandhaltungspflicht des Vermieters oder Abgrenzung zu den in § 3 Abs 2 MRG aufgezählten Erhaltungspflichten im Rahmen einer Transparenzprüfung hat der OGH in dieser Entscheidung nicht für notwendig gehalten. Die zu 2 Ob 215/10x ausführlich dargelegten Kriterien zur Zulässigkeit von Endrenovierungspflichten des Mieters würden auch für die vorliegende Klausel gelten, da die Erhaltungspflicht der Bauvereinigung in § 14a Abs 1 und 2 WGG mit Ausnahme der Änderungen durch die WGG-Novelle 2016 (BGBl I 2015/157) im Wesentlichen ident geregelt sei wie in § 1 und 2 MRG.

19) Der Mieter ist nicht berechtigt, den Mietgegenstand oder Teile davon, entgeltlich oder unentgeltlich, unterzuvermieten, Dritten zur Verfügung zu stellen oder in sonst irgendeiner Weise weiterzugeben, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund gegen die Untervermietung liegt insbesondere vor, wenn: 

e)  eine in Anspruch genommene Förderung im Rahmen des Tiroler Wohnbauförderungs­gesetzes die Nutzung des Mietgegenstandes durch den Mieter voraussetzt.

In Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes beurteilte der OGH die gegenständliche Klausel als intransparent, weil dem Verbraucher ein unklares Bild seiner Rechtsposition vermittelt werde. Die Wortfolge „entgeltlich oder unentgeltlich“ würde in Verbindung mit Untervermietung für Verwirrung sorgen. Der Durchschnittsmieter verknüpfe den Begriff der Untervermietung mit Zahlungen. Eine bloße Gebrauchsüberlassung erfolge nach der Rechtsprechung nicht entgeltlich, wenn der Berechtigte nur „echte Betriebskosten“ übernehme. Diese Abgrenzung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung müsse einem Durchschnittsmieter nicht bekannt sein. Wenn der Hauptmieter einer geförderten Wohnung einer anderen Person Räumlichkeiten gegen geringfügige Beteiligung an Energie- und Versorgungskosten überlasse, könnten Zweifel auftauchen, ob die Zahlungen ein von der Klausel erfasstes Untermietverhältnis begründen.

20) Die mit der Vergebührung des Mietvertrages verbundenen gesetzlichen Rechtsgeschäfts­gebühren (Bestandsvertragsgebühr) in Höhe von ca. € …. trägt der Mieter.

Die Klägerin sah in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 14 WGG und begründete dies damit, dass die Rechtsgeschäftsgebühr keine nach § 14 WGG auf den Mieter überwälzbarer Entgeltbestandteil sei. Nach dem Gebührengesetz würden beide Vertragsparteien die Gebühr im Außenverhältnis schulden. Ein Solidarschuldner könne vom anderen nicht den gänzlichen Ersatz verlangen.

In allen drei Instanzen wurde die Zulässigkeit der Klausel bejaht.

Der OGH verwies in seiner Begründung auf die Entscheidung 7 Ob 78/06f. Dort sei die Überwälzung der mit der Errichtung und Vergebührung des Mietvertrags verbundenen Kosten und Gebühren, insbesondere der Rechtsgeschäftsgebühr, auf den Mieter deshalb als intransparent beurteilt worden, weil mangels Einschränkung auf die Rechtsgeschäftsgebühr nicht sichergestellt war, dass nur diese Gebühr gemeint ist.

In weiterer Folge gab der OGH den Meinungsstand wider. Vonkilch vertrete die Auffassung, dass im Bereich des WGG das Kostendeckungsprinzip die Tragung der gesamten Mietvertragsgebühren durch den Mieter sachlich rechtfertige (Mietvertragsgebühren und WGG, wobl 2014, 237). Für Prader sei die Überwälzung von Rechtsgeschäftsgebühren sowohl intransparent als auch gröblich benachteiligend (Zur [Un-] Zulässigkeit der Überwälzung von Mietvertragsgebühren, Zak 2014, 267).  Ferner differenziere Prader auch danach, in wessen Interesse die Rechtsgeschäftsgebühr liege. Er sehe eine Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter in jenen Fällen als gerechtfertigt an, in denen die schriftliche Ausfertigung des Mietvertrags eine Voraussetzung dafür sei, dass der Mieter in den Genuss einer Wohnung im Rahmen des geförderten Wohnbaus oder einer Wohnbeihilfe komme. Die in Wohnbauförderungsrichtlinien verpflichtend vorgesehenen Kaufoptionen würden im überwiegenden Interesse des Mieters liegen (aaO 268). Diese Erwägungen würden auch im vorliegenden Fall zutreffen, so der OGH. Ohne das Kostendeckungsprinzip zu bemühen, wurde die Klausel daher schon aus diesem Grund als nicht gröblich benachteiligend beurteilt.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Verbandsklage gegen Hutchison Drei Austria GmbH

Thema: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde eine Verbandsklage wegen unzulässiger Klauseln gegen Hutchison Drei Austria GmbH eingebracht.   

Gesetz: § 879 Abs 3 ABGB, § 25 Abs 3 TKG

Schlagwörter: Verbandsklage, Telekommunikation, gröbliche Benachteiligung, Hauptleistung, Gesprächsguthaben, Auszahlung, Vertragsänderung, Kündigungsfrist

Urteil: OGH 24.5.2017, 9 Ob 14/17z

Leitsatz: Der OGH erklärte zwei von drei Klauseln für unzulässig. Die Zusage, dass ein Guthaben ein „ganzes 3Leben lang“ gelten soll und nicht verfällt, kann nicht durch ein einseitiges Änderungsschreiben zum Nachteil des Kunden geändert werden.  Eine Klausel, die eine nachträgliche zeitliche Beschränkung des Guthabens vorsieht, verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB.  Auch die Verlängerung der Kündigungsfrist von 8 auf 12 Wochen ist unzulässig, da sie den Teilnehmer daran hindert, zeitnah auf aktuelle Aktionen zu reagieren und ein Wechselhindernis darstellt. Hingegen wurde eine Klausel für zulässig erklärt, wonach bei Beendigung des Vertrages keine Barauszahlung von Guthaben erfolgen soll, weil der Kunde in diesem Fall im Unterschied zu Wertgutscheinen keine Vorauszahlung zu leisten hat.

Folgende Klauseln waren strittig:

1) SixBack Bonus: für jede volle Minute eines eingehenden Gesprächs aus einem anderen österreichischen Mobilnetz gibt es 6 Cent Gesprächsguthaben! Keine Barablöse oder Aus­zahlung möglich.

Entgegen der Rechtsauffassung der beklagten Partei ging der OGH davon aus, dass diese Klausel der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB unterliege. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Ausnahme von der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB eng zu verstehen (RIS-Justiz RS0016908; RS0128209; Krejci in Rummel/Lukas ABGB § 879 Rz 238). Unter diese Ausnahme würden nur jene „Hauptpunkte“ fallen, die die Parteien vereinbaren müssen, damit überhaupt ein hinreichend bestimmter Vertrag (§ 869 ABGB) zustande kommt. Lediglich die individuelle ziffernmäßige Umschreibung der Hauptleistungen (RIS-Justiz RS0016908 [T5] wäre kontrollfrei. Im vorliegenden Fall gehöre zu den Hauptleistungen der beklagten Partei die den Kunden zur Verfügung gestellte Möglichkeit zur Kommunikation in Form von Telefonaten. Das Unterlassungsbegehren würde sich nicht gegen eine der Hauptleistungen richten, da die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich durch die Entgegennahme von Gesprächen aus Fremdnetzen ein Guthaben zu erwerben, kein Teil der Hauptleistung sei.

Die Klausel fällt zwar in den Anwendungsbereich des § 879 Abs 3 ABGB, allerdings sah der OGH in dieser Klausel keine gröbliche Benachteiligung des Kunden.

Im Unterschied zum „Pre-paid-Bereich“ sei die dem Kunden gewährte Vergünstigung von Rechnungsgutschriften von einer Vorleistung des Kunden unabhängig. Nach der Zusage der beklagten Partei profitiert der Teilnehmer davon, dass möglichst viele Teilnehmer aus anderen österreichischen Netzen anrufen. Die beanstandete Klausel würde ein so erworbenes Guthaben mit der Vertragslaufzeit begrenzen. Für den Verbraucher sei auch ausreichend transparent, dass er bei Beendigung des Vertrages keine Barauszahlung erhalten könne. Diese Klausel stehe auch nicht im Widerspruch zum kostenlosen Kündigungsrecht des Kunden gemäß § 25 Abs 3 TKG im Fall der einseitigen Vertragsänderung der beklagten Partei. Bei einer Kündigung gemäß § 25 Abs 3 TKG würde der Kunde im Unterschied zum Guthaben aus Wertgutscheinen (dazu 1 Ob 222/15a) oder zu Wertkarten-Ladevorgängen (9 Ob 40/06g) nur ein Guthaben verlieren, welches nicht aus einer Vorauszahlung resultiert sondern aus einer von der beklagten Partei gewährten Vergünstigung für ein bestimmtes Verhalten.

Ein Verstoß gegen die Kündigungsmöglichkeit nach § 25 Abs 3 TKG sei nicht erkennbar, weil für den Kunden durch die Vertragsbeendigung keine Kosten entstehen. Ein Kunde würde üblicherweise auch gar nicht damit rechnen, dass er beim Vertragsende ohne eine entsprechende Vorauszahlung ein Entgelt ausbezahlt erhält.

 Änderungsschreiben vom 12.9.2014:

 2) Zum Stichtag (19.10.2014) bestehende Guthaben können mit den NewSix-Tarifen wie gewohnt bis zum 19.10.2014 genützt werden.

Entgegen der Rechtsauffassung der beklagten Partei hielt der OGH zunächst fest, dass die durch diese Mitteilung erklärte Änderung der Kontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 28 KSchG (4 Ob 117/14f mwN) unterliege. Ein Unternehmer würde sich schon dann auf eine Klausel berufen, wenn sie nur Inhalt oder Kalkulationsgrundlage einer Mitteilung an den Verbraucher ist, selbst wenn es sich dabei um eine bloße Wissenserklärung handelt (8 Ob 132/15t mwN). Die beklagte Partei selbst ging erkennbar davon aus, dass die in ihrem Änderungsschreiben enthaltene Mitteilung Vertragsinhalt werden sollte, weil sie ihre Kunden darin über eine nicht ausschließlich begünstigende Änderung der Vertragsbedingungen informiert und in diesem Schreiben aus diesem Anlass auch das kostenlose Kündigungsrecht erwähnt. Die Vorinstanzen kamen übereinstimmend zum Ergebnis, dass die Beklagte ihre Zusage, nach der das Guthaben „ein ganzes 3Leben lang“ gelten soll und „nicht verfällt“ durch das Änderungsschreiben unzulässig einseitig abändert. Die nachträgliche zeitliche Beschränkung des Guthabens bedeute eine Vertragsverletzung und einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB. Nach Auffassung des OGH sei auch die Wortfolge „ein ganzes 3Leben lang“ entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht mehrdeutig, weil weder auf einen bestimmten Tarif noch auf eine besondere Aktion Bezug genommen wird. Schon in der Entscheidung 4 Ob 115/13k hat der OGH ausgesprochen, dass eine Werbeaussage gegen die Bestimmungen der §§ 1, 1a und 2 UWG verstößt, weil darin Verträge um ein monatliches Grundentgelt „auf die Dauer der Vertragslaufzeit“ angeboten wurden und dann während der Laufzeit einseitig das Grundentgelt erhöht wurde. Diese Werbeankündigungen könnten nicht anders verstanden werden, als dass das Grundentgelt auf die Dauer der Vertragslaufzeit garantiert werde.

3) Kündigungsfrist 12 Wochen

Mit dieser Vereinbarung wurde die Kündigungsfrist von zuvor 8 Wochen auf 12 Wochen verlängert. Die Beklagte brachte dazu vor, dass eine solche Frist im Mobilfunkbereich durchaus üblich sei und die Regulierungsbehörde diese Frist auch nicht beanstandet habe. Überdies führte die Beklagte in der Revision einen massiven Anstieg der Kosten der Betreiber für den Netzausbau ins Treffen. Der OGH sah darin allerdings keine Rechtfertigung für eine Verlängerung der Kündigungsfrist um zusätzliche 4 Wochen. Wenn ein Kunde auf eine „Aktion“ eines Konkurrenzunternehmens reagieren möchte, so habe er ein erhebliches Interesse an einer möglichst kurzen Kündigungsfrist. Im Vergleich zum Interesse des Kunden sei der Hinweis der Beklagten auf die branchenübliche Dauer kein überzeugendes Gegengewicht. Auch die Wertung des § 25d Abs 3 TKG würde auf dieser Linie liegen.  Lange Kündigungsfristen, automatische Vertragsverlängerungen und ungünstige Kündigungstermine seien wesentliche Wechselhindernisse; Teilnehmer könnten dadurch nicht zeitnah auf aktuelle Angebote reagieren. Abgesehen davon, dass die Bezugnahme auf gesteigerte Kosten für den Netzausbau erstmals in der Revision erfolgt sei, waren die Auswirkungen der Verlängerung der Kündigungsfrist für die Kostendeckung der Beklagten auch nicht plausibel. Der Gesetzgeber habe deshalb für neue Verträge eine einmonatige Kündigungsfrist zu Gunsten der Verbraucher zwingend geregelt.

 

 

Erfolgreiche Verbandsklage gegen Kreditkartengesellschaft

Thema: OGH erklärt zahlreiche Klauseln der card complete Service Bank AG für unwirksam 

Gesetz: § 44 Abs 2 ZaDiG; § 26 Abs 2 ZaDiG; § 28 ZaDiG; § 36 ZaDiG; § 38 ZaDiG; § 6 Abs 1 Z 11 KSchG

Schlagwörter: Verbandsklage; Kreditkartengeschäft; Missbrauchsrisiko; elektronische Monatsrechnung; personalisierte Sicherheitsmerkmale; Informationspflicht; sichere Verwahrung; Code; Sorgfaltswidrigkeit; Haftung, Schadenersatz; Mitverschulden; Beweislastverteilung; Tatsachenbestätigung

Urteil: OGH 28.2. 2017, 9 Ob 46/16d

Leitsatz: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde eine Kreditkartengesellschaft aufgrund rechtswidriger Klauseln im Kreditkartenvertrag erfolgreich geklagt. Der OGH erklärte ua sämtliche Klauseln rund um Haftungsfragen für nichtig.   

Folgende Klauseln waren strittig:

Klausel 4)  Der Karteninhaber trägt das durch eine Speicherung der elektronischen Monatsrechnung erhöhte Risiko eines Zugriffs durch unberechtigte Dritte.

Der OGH verwies auf § 44 Abs 2  iVm § 36 ZaDiG, wonach die Haftung des Kunden gegenüber dem Zahlungsdienstleister im Fall von nicht autorisierten Zahlungsvorgängen zwingend und abschließend geregelt sei (vgl. 9 Ob 31/15x).

Nach dieser Bestimmung ist der Zahler zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, wenn er diesen in betrügerischer Absicht oder vorsätzlich bzw. grob fahrlässig herbeigeführt hat. Wird ein Zahlungsinstrument iSd § 3 Z 21 ZaDiG nicht verwendet, dh, wenn es nicht mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet ist, wie etwa geheime oder nur vom berechtigten Nutzer reproduzierbare Merkmale (Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 44 Rz 23) , so trifft von vornherein grundsätzlich immer den Zahlungsdienstleister das Missbrauchsrisiko, sofern der Zahler nicht betrügerisch handelt. Name, Adresse oder Nummern, die auf einer Zahlungskarte ersichtlich sind, stellen somit keine personalisierten Sicherheitsmerkmale dar (EBRV 207 Blg NR 24. GP 48). Werden bei Kreditkartenzahlungen im Internet oder am Telefon lediglich Kreditkartennummer, Verfallsdatum und Prüfzahl  angegeben (somit Daten, die auf der Karte aufgedruckt sind), so wird für eine solche Transaktion weder die Kreditkarte als personalisiertes Zahlungsinstrument noch werden personalisierte Sicherheitsmerkmale verwendet.

Der OGH kam zum Ergebnis, dass sich das Risiko für unautorisierte Zahlungsvorgänge durch die Speicherung der elektronischen Monatsrechnung verwirklichen könne. Die beanstandete Klausel würde dieses Risiko dem Zahlungsdienstnutzer zuweisen, weshalb sie von § 44 Abs 2 ZaDiG abweiche.

Klausel 6) Als Geschäftstag gilt jener Tag, an dem Card complete geöffnet hat und den für die Ausführung von Zahlungsaufträgen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält. 

Zu den Informationspflichten gemäß § 28 ZaDiG  gehört unter anderem der Zeitpunkt, ab dem ein Zahlungsauftrag gemäß § 38 Abs 1 ZaDiG als eingegangen gilt. Das ist grundsätzlich jener Tag, an dem der Zahlungsauftrag beim Zahlungsdienstleister einlangt. Der Zahlungsauftrag gilt dann als am folgenden Geschäftstag eingegangen, wenn er nach dem sogenannten Cut-off-Zeitpunkt (Abs 3), eine vom Zahlungsdienstleister festgelegte Zeit, nach der neu eingetroffene Zahlungsaufträge nicht mehr bearbeitet werden oder an einem Tag, der kein Geschäftstag ist (Abs 2), eingeht. Die Informationspflicht hinsichtlich des Cut-off-Zeitpunkts wird nur durch eine konkrete Uhrzeitangabe erfüllt.

Der OGH bestätigte die Unterinstanzen, welche die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG beurteilten. Die Klausel enthält nämlich keine Information darüber, wann die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb unterhält (dazu Haghofer, Kundenschutz im neuen Zahlungsdienstegesetz, ecolex 2010, 21, 128 [23]; Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 28 Rz 19), gleichzeitig aber nicht geöffnet hat. Unklar war überdies, ob unter „Geöffnet-Haben“ die Büroöffnungszeiten- oder Kundenservicezeiten gemeint sind.

Klausel 7) Information über die Finanzdienstleistung: Alle Entgelte und Beträge, die Card complete für den Karteninhaber in Erfüllung des Kartenvertrages aufzuwenden hatte, sind durch den Karteninhaber gemäß Punkt 7. der AGB zu begleichen, wobei die Abrechnung in der Regel monatlich erfolgt.

Der OGH führte aus, dass die Wendung „in der Regel“ Ausnahmen nicht nur zulassen sondern geradezu voraussetzen würde. Durch den Verweis der Klausel auf Punkt 7. der AGB werde klargestellt, dass die Begleichung nach Maßgabe der Abrechnung (Monatsrechnung) erfolgen soll. Das sei für den verständigen Durchschnitts-Karteninhaber dahingehend zu verstehen, dass Buchungen (höchstens) einmal pro Monat abgerechnet und in Rechnung gestellt würden und mangels Buchung in einem Monat keine Abrechnung erfolge. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes hielt der OGH diese Klausel nicht für intransparent.

Klausel 8)  …Der Hauptkarteninhaber und der Zusatzkarteninhaber erklären ausdrücklich, dass sie im Sinne des § 40 (2) BWG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln und verpflichten sich diesbezügliche Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von sich aus unverzüglich bekannt zu geben.

Klausel 30) Mit der Unterschrift erkläre/n ich/wir ausdrücklich, dass ich/wir im Sinne des § 40 (2) BWG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handle/n und verpflichte (n) mich/uns diesbezüglich Änderungen während aufrechter Geschäftsbeziehung von mir/uns aus unverzüglich bekannt zu geben. 

Mit den angefochtenen Klauseln erklärt der Karteninhaber iSd § 40 Abs 2 BWG (diese Bestimmung in der bis 31.12.2016 geltenden Fassung findet sich nunmehr in der nahezu identen Regelung des § 6 Abs 3 Finanzmarkt-GeldwäscheG ) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu handeln. Regelungsgegenständlich seien in beiden Fällen die Sorgfaltspflichten der Kredit- und Finanzinstitute zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, so der OGH. Die Klausel sei intransparent, weil dem Karteninhaber suggeriert werde, dass § 40 Abs 2 BWG die Abgabe einer Erklärung des Inhalts erfordere, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu handeln. Die Bestimmung des § 40 Abs 2 BWG sehe vor, dass sich der Verpflichtete darüber zu deklarieren habe, ob er auf eigene oder fremde Rechnung bzw. im fremden Auftrag handle oder nicht. Dieser Umstand werde mit der Klausel verdeckt. Das Argument des „Unterschiebens“ einer solchen Erklärung sei daher durchaus berechtigt. Der Karteninhaber würde für gewöhnlich nicht damit rechnen, im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Derartiges zu erklären.

Klausel 9) Der Karteninhaber ist zur strengsten Geheimhaltung von PIN, Registrierungs-Code und Passwort verpflichtet und hat darauf zu achten, dass diese nicht von Dritten ausgespäht werden. Er darf deren Erlangung durch Dritte insbesondere nicht durch Weitergabe, Notieren oder gleichartige auf eigenen Willensentschluss des Karteninhaber beruhende Handlungen ermöglichen. 

 Klausel 10) Der Karteninhaber ist zur sicheren Verwahrung seiner Karte verpflichtet und hat sich in angemessenen Abständen vom Fortbesitz der Karte zu überzeugen. Die Zurücklassung der Karte in einem nicht in Betrieb stehenden Fahrzeug, in Räumlichkeiten oder an Orten, zu welchen sich unbefugte Dritte ohne erheblichen Aufwand Zugang verschaffen können, stellt beispielsweise keine sichere Verwahrung dar.

Bezüglich Klausel 9) verwies der OGH auf die Entscheidung 9 Ob 31/15x, in welcher eine vergleichbare Klausel releviert wurde. Dort wurde ausgeführt, dass dem Kunden mit dieser Formulierung generell untersagt werde, den Pin zu notieren, ohne Rücksicht darauf, ob diese Notiz in der Folge ohne Sorgfalt verwahrt oder sorgfältig geheim gehalten werde (vgl. Haghofer in Weilinger, ZaDiG, § 36 Rz 9 ). Entscheidend sei nicht das Notieren des Codes sondern der anschließende Umgang mit dem Code (siehe dazu auch 1 Ob 88/14v) . Der Zahlungsdienstnutzer habe unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsinstruments nur alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das Zahlungsinstrument vor unbefugten Zugriff zu schützen. Die Klausel verstößt daher gegen § 36 Abs 1 ZaDiG.

Klausel 10) ist mit der in 1 Ob 88/14v zu beurteilenden Klausel vergleichbar. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, dass es von den konkreten Umständen abhängen würde, ob das Zurücklassen der Karte in einem abgestellten Fahrzeug sorgfaltswidrig sei. So müsse das Aufbewahren der Karte im versperrten Handschuhfach eines versperrten Fahrzeugs noch keine Sorgfaltswidrigkeit sein. Vielmehr komme es auf die dem Karteninhaber in concreto zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen an. Es sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, wenn dem Kunden bei Aufbewahren der Karte im abgestellten Fahrzeug unabhängig von den Umständen stets ein Sorgfaltsverstoß angelastet werde.

Klausel 11) Bis zum Einlangen der Sperrmeldung des Karteninhabers bei Card complete (bei von Card complete früher veranlassten Kartensperre bis zu dieser) haftet der Karteninhaber unter Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der Card complete für missbräuchliche Verfügungen mit der Karte durch Dritte

1. bei leicht fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten bis zu einem Höchstbetrag von € 150,-;

2. bei grob fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten höchstens bis zur Höhe des tatsächlich verursachten Schadens.

Die Bestimmung des § 44 Abs 2 ZaDiG sieht eine Haftung des Zahlungsdienstnutzers für Schäden des Zahlungsdienstleisters aus nicht autorisierten Zahlungsvorgängen vor, die auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments beruhen. Eine Haftung des Zahlungsdienstnutzers kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn er den Zahlungsvorgang in betrügerischer Absicht oder durch fahrlässige Verletzung einer ihm in § 36 ZaDiG auferlegten Pflicht herbeigeführt hat. Für leicht fahrlässige Schädigungen wurde eine Haftungshöchstgrenze eingezogen. Vertragliche Vereinbarungen dürfen von § 44 Abs 2 ZaDiG zulasten des Zahlungsdienstnutzers nicht abweichen. Da die vorliegende Klausel die in § 44 Abs 3 ZaDiG vorgesehenen Einschränkungen der Haftung bei einer Pflichtverletzung des Zahlungsdienstleisters nicht wiedergeben würde, entstehe der Eindruck einer weitergehenden Haftung, so der OGH. Die Klausel wurde daher iSd § 26 Abs 2 ZaDiG als intransparent beurteilt.

Klausel 12) Bei vorsätzlicher Verletzung der Sorgfaltspflichten durch den Karteninhaber oder betrügerischer Mitwirkung an missbräuchlichen Verfügungen haftet der Karteninhaber unabhängig von einem Mitverschulden der Card complete zur Gänze für den entstandenen Schaden.

Diese Klausel sieht eine Haftung des Karteninhabers unabhängig von einem Mitverschulden von Card complete vor. Der Wortlaut des letzten Satzes des § 44 Abs 2 ZaDiG würde allerdings die Möglichkeit einer Schadensteilung indizieren, so der OGH. Wenn Satz 1 dieser Bestimmung vom „gesamten Schaden“ spreche, so werde damit nur eine Abgrenzung zur betraglichen  Haftungsgrenze des Satz 2 erreicht, ohne die Möglichkeit eines Mitverschuldens auszuschließen. Auch Art 61 Abs 1 bis 3 der Zahlungsdienste-RL (Richtlinie 2007/64/EG) würde diesem Verständnis nicht entgegen stehen, da ein allfälliges Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters weder in Art 61 noch in den Erwägungsgründen (32 bis 34) der Richtlinie angesprochen werde. Aus diesen Gründen wurde die Klausel als Verstoß gegen § 44 Abs 2 ZaDiG beurteilt.  Überdies sah der OGH in dieser Klausel auch einen Widerspruch zu § 44 Abs 3 ZaDiG, wonach sich die Haftung des Zahlungsdienstnutzers auch auf Schäden erstreckt, die aus einer der Diebstahls- oder Verlustanzeige zeitlich nachgelagerten Nutzung des Zahlungsinstruments entstehen.

Klausel 18) In Fällen von Card complete leicht fahrlässig verursachten Schäden ist ihre Haftung für entgangenen Gewinn, reine Vermögensschäden und Folgeschäden ausgeschlossen. In Fällen von Card complete grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Schäden sowie hinsichtlich Personenschäden findet keine Haftungsbeschränkung statt.

Die Unzulässigkeit des Satz 1 war unstrittig, allerdings war die Beklagte der Auffassung, dass Satz 2 zulässig sei. Dieser Rechtsauffassung folgte der OGH nicht, da ohne Satz 1 nicht mehr klar sei, ob Satz 2 bei einer isolierten Betrachtung Fälle von Schäden anspricht, die der Beklagten oder von der Beklagten verursacht wurden.

Klausel 25) Mit Bekanntgabe der Kartendaten und des Passwortes bestätigt der Karteninhaber die Rechtmäßigkeit der Zahlung sowie die Richtigkeit der persönlichen Sicherheitsnachricht.

Nach dem Wortlaut dieser Klausel wird ein zum Abschluss des Zahlungsvorgangs notwendiges Verhalten des Karteninhabers als Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Zahlung gewertet. Darin sah der OGH eine Überwälzung der Beweislastverteilung (die sich aus § 34 Abs 3 ZaDiG ergibt) auf den Karteninhaber, weil die Beklagte von ihrer Pflicht zum Nachweis der Authentifizierung des Zahlungsvorgangs entbunden wird.

Klausel 29) Ich (Wir) habe(n) vor Unterfertigung des Vertrages die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der Card complete Service Bank AG (AGB) erhalten oder über www.cardcomplete.com bezogen und erkläre (n) mich (uns) mit diesen einverstanden.

Schon in der Entscheidung 9 Ob 31/15x hatte sich der OGH mit einer vergleichbaren Klausel zu befassen. Dazu wurde ausgeführt, dass eine Tatsachenbestätigung wie im vorliegenden Fall, wenn sie in einem Vertragsformular zum Abschluss eines Schuldverhältnisses enthalten sei, die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers erschweren würde, weil er mit einem Beweis belastet werde, den er sonst nicht erbringen müsse. Die Klausel wurde daher nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG für nichtig befunden. Der OGH hat bereits mehrfach eine (analoge) Anwendung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Tatsachenbestätigungen bejaht (RIS-Justiz RS0121955).

Deutscher Reiseversicherer verwendet unwirksame Rechtswahlklausel

Thema: Gegen die BD24 Berlin Direkt Versicherung AG wurde im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte eine Verbandsklage wegen rechtswidriger Klauseln in deren Versicherungsbedingungen eingebracht und beim OLG Wien rechtskräftig gewonnen.

Gesetz: § 6 Abs 3 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 864a ABGB, § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, § 10 Abs 3 KSchG, Art 6 Abs 2 Rom I-VO, § 35a Abs 2 IPRG

Schlagwörter: Reiseversicherung, Versicherungsbedingungen, transparent, gröbliche Benachteiligung, überraschend, Erklärungsfiktion, Schriftformerfordernis, Rechtswahlklausel

Urteil: OLG Wien 29.9.2016, 1 R 101/16d

Leitsatz: Aufgrund einer Rechtswahlklausel, wonach deutsches Recht vereinbart war,  hatten die Gerichte zu klären, nach welchem Recht die Klauselkontrolle zu erfolgen hat. Im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist das auf die Beurteilung dieser Klauseln anzuwendende Recht stets nach der Rom I-VO zu bestimmen, gleichgültig ob es sich um eine Individualklage oder um eine Verbandsklage handelt. Weiters wurde ausgeführt, dass durch die an sich gemäß Art 6 Rom I-VO zulässige Rechtswahl dem Verbraucher nicht jener Schutz entzogen werden darf, der durch die zwingenden Bestimmungen des österreichischen Rechtes (Recht jenes Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) gewährt wird. Das OLG Wien erklärte schließlich 6 Klauseln (einschließlich der Rechtswahlklausel) nach österreichischem Recht für unzulässig.

 

Die beklagte Partei (mit Sitz in Berlin) bietet auf ihrer Internet-Plattform www.berlin-direktversicherung.de Reiseversicherungen an. Zielgruppe sind jene Reisenden, die ihre Urlaubsleistungen selbständig im Netz auf unterschiedlichen Portalen zusammenstellen. Im Zeitraum Jänner 2013 bis 14.8.2014 wurden auch auf den Reiseplattformen www.reisen.de, www.ab-in-den-urlaub.de, www.hotelreservierung.de, www.billigfluege.de, www.fluege.de und www.flug24.de Reiseversicherungen der beklagten Partei im Zusammenhang mit Flügen und Pauschalreisen angeboten und auch an Kunden mit Wohnsitz in Österreich vertrieben. Auf diesen Plattformen schließen Verbraucher elektronisch Jahres-Reiseversicherungen ab. Den mit österreichischen Verbrauchern abgeschlossenen Jahres-Reiseversicherungen wurden die Versicherungsbedingungen VB-BD24-JV 2012 zugrunde gelegt, die rechtswidrige Klauseln enthielten. Der beklagte Versicherer verwendete eine Rechtswahlklausel, wonach deutsches Recht vereinbart war. Die Gerichte hatten eingangs zu klären, welches Recht bezüglich der Klauselkontrolle anzuwenden ist. Die Klauseln wurden letztendlich ausschließlich nach österreichischem Recht geprüft.

Zur Frage des anwendbaren Rechtes führte das OLG Wien wie folgt aus:

Sachverhalte mit Auslandsberührung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der Rechtsordnung zu beurteilen, die sich aus den Verweisungsnormen des internationalen Privatrechtes ergeben. Nach jüngerer Rechtsprechung des OGH (4 Ob 12/11k) sind außervertragliche Unterlassungsansprüche nach den Kollisionsnormen der Rom II-VO zu entscheiden. Bei Unterlassungsansprüchen ist Gegenstand eines Streites nicht ein bereits eingetretenes Ereignis und dessen Folgen, sondern das Verhalten des Beklagten in der Zukunft. Bereits erfolgte Rechtsverletzungen sind nur insofern relevant, als sie Wiederholungsgefahr begründen könnten. Bei einer gerichtlichen Entscheidung, die nach dem 11.1.2009 (Art 32 Rom II-VO) ergeht, liegt ein von einem Unterlassungsanspruch erfasstes schadensbegründendes Ereignis jedenfalls in der Zukunft. Die gegenständlichen Unterlassungsansprüche, über die nach dem Geltungsbeginn der Rom II-VO zu entscheiden ist, sind nach dem materiellen Recht zu beurteilen, das sich aus den Kollisionsnormen der Rom II-VO ergibt.

In der Verbandsstreitigkeit zu 2 Ob 204/14k (in der Rechtssache VKI/Amazon ging es um die Frage des auf grenzüberschreitende Verbandsklagen anzuwendenden Rechtes)  legte der OGH dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor. Dem EuGH zur Folge ist das auf eine Unterlassungsklage anzuwendende Recht dann nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO zu bestimmen, wenn ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften gerügt wird, die die Interessen der Verbraucher im Hinblick auf die Verwendung missbräuchlicher Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen sollen. Dagegen ist das bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit von einzelnen Klauseln in Verbraucherverträgen anzuwendende Recht eigenständig anhand der Art dieser Klauseln festzustellen. Dementsprechend ist das auf die Beurteilung dieser Klauseln anzuwendende Recht stets nach der Rom I-VO zu bestimmen, gleichgültig ob es sich um eine Individualklage oder um eine Verbandsklage handelt. Damit will der EuGH eine einheitliche Anwendung der Rom I-VO und der Rom II-VO sicherstellen. Durch die eigenständige Anknüpfung der strittigen Klauseln soll gewährleistet werden, dass das anwendbare Recht nicht nach der gewählten Klageart variiert.

Der EuGH hielt weiters fest, dass nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer bestimmten Vertragsklausel im Rahmen einer Unterlassungsklage durch die Wahl des anzuwendenden Rechtes die Anwendung der zwingenden Vorschriften des Rechtes des Staates unberührt bleibt, in dem die Verbraucher ansässig sind, deren Interessen durch diese Klage geschützt werden sollen.

Die vorliegende Klage betrifft Klauseln in Verbraucherverträgen, die vertragliche Verpflichtungen begründen. Das jeweils anwendbare Recht ist daher anhand der für vertragliche Schuldverhältnisse geltenden Bestimmungen zu ermitteln. Dabei ist zu beachten, dass im Falle einer gültigen Rechtswahl im Anwendungsbereich des Art 6 Rom I-VO die zwingenden Bestimmungen des Heimatrechtes des Verbrauchers unberührt bleiben. Für die Prüfung der Rechtswahl sind in der Rom I-VO eigene Bestimmungen enthalten. Gemäß Art 3 Abs 5 Rom I-VO sind auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht die Art 10, 11 und 13 Rom I-VO anzuwenden. Im Ergebnis würde das bedeuten, dass die Prüfung der Gültigkeit einer Rechtswahl nach dem gewählten Recht zu erfolgen hat, im vorliegenden Fall somit deutsches Recht.

Allerdings schränkt Art 7 der Rom I-VO über Versicherungsverträge die freie Rechtswahlmöglichkeit von vornherein ein. Art 7 Abs 3 Rom I-VO sieht nämlich für andere als Großrisiken vor, dass die Parteien in ihrer Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO eingeschränkt sind, und zwar unter anderem auf das Recht eines jeden Mitgliedstaates, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist und das Recht des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Staat, in dem im Sinne des Art 7 Rom I-VO das Risiko belegen ist, bestimmt sich gemäß Art 7 Abs 6 Rom I-VO nach Art 2 lit d der 2. RL 88/357/EWG (zuletzt geändert durch die RL 2005/14/EG). Als Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist bei einem höchstens viermonatigen Vertrag zur Versicherung von Reise- und Ferienrisiken, gilt jener Staat, in dem der Versicherungsnehmer den Vertrag geschlossen hat. In allen anderen Fällen – somit auch im hier vorliegenden Fall eines Jahresvertrages – ist das Risiko in dem Mitgliedstaat belegen, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Alle hier relevanten Varianten des Art 7 Abs 3 Rom I-VO verweisen somit vorerst auf das österreichische Recht. Art 7 Abs 3 Rom I-VO sieht allerdings vor, wenn die Mitgliedsstaaten in den Fällen nach Art 7 Abs 3 lit a, b oder e Rom I-VO eine größere Wahlfreiheit bezüglich des auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Rechtes einräumen, die Parteien hiervon Gebrauch machen können. Das österreichische Kollisionsrecht räumt in § 35a Abs 1 IPRG eine derartige Möglichkeit ein, wonach die Parteien eines Versicherungsvertrages, für den Art 7 Abs 3 Rom I-VO Rechtswahlmöglichkeiten eröffnet, jedes andere Recht ausdrücklich oder schlüssig bestimmen können. § 35a Abs 2 IPRG schränkt allerdings ein, dass dies nur gilt, soweit dem nicht zwingende Schutzbestimmungen österreichischen Rechtes entgegenstehen.

Das bedeutet, dass die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegende Rechtswahlklausel im Rahmen einer Verbandsklage grundsätzlich nach deutschem Recht zu beurteilen wäre, im vorliegenden Fall sind allerdings zwingende österreichische Verbraucherschutzbestimmungen wie § 6 Abs 3 KSchG, § 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB anzuwenden, dies ohne Rücksicht auf die getroffene Rechtswahl.

Konkret waren folgende Klauseln strittig:

1) Als Familie/Paare gelten maximal zwei Erwachsene bis einschließlich 64 Jahre in häuslicher Gemeinschaft sowie deren Kinder bis einschließlich 25 Jahre.

2) Der Versicherungsvertrag kann jederzeit abgeschlossen werden und beginnt zum vereinbarten Zeitpunkt. Er verlängert sich stillschweigend jeweils um ein weiteres Jahr, wenn er nicht durch den Versicherungsnehmer bzw. den Versicherer mit einer Frist von einem Monat vor Ablauf schriftlich gekündigt wird oder sonstige Beendigungsgründe vorliegen. 

3) Sofern für versicherte Personen die Voraussetzungen der Familienversicherung entfallen, erfolgt die Umstellung der versicherten Personen zur nächsten Jahresfälligkeit in Einzelversicherungen, ohne dass es einer gesonderten Mitteilung des Versicherers bedarf. Die Umstellung erfolgt zu der Prämienhöhe, die 50 % der bisherigen Familien-Versicherungssumme entspricht. …

            a) Die Prämien werden nach Versicherungssummen unterschieden.

            b) Sofern die Versicherungssumme geändert wird, erfolgt die entsprechende Umstufung zur nächsten Jahresfälligkeit.

            c) Bei Umwandlung einer Familienversicherung in Einzelversicherungen kann der Versicherungsnehmer den Vertrag innerhalb von zwei Monaten nach der Änderung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung kündigen. 

4) Die versicherte Person ist verpflichtet, alles zu vermeiden, was zu unnötigen Kosten führen könnte (Schadensminderungspflicht).

5) Soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, bedürfen Anzeigen und Willenserklärungen … der BD24 der Textform. 

6)  Soweit gesetzlich zulässig, gilt deutsches Recht. 

Zur Begründung:

Klausel 1) und Klausel 3)

Diese Klauseln sehen die Weiterführung des Vertrages zu für den Konsumenten ungünstigeren Bedingungen ohne dessen Verständigung vor. Dem Konsument wird überdies auferlegt, nur unter Einhaltung einer Frist zu kündigen, die noch dazu bereits ab der ihm nicht mitzuteilenden „Änderung“ zu laufen beginnt.

Nach Klausel 1) sollen Familien/Paare nicht mehr als solche gelten, sobald ein Erwachsener von ihnen das 64. Lebensjahr bzw. ein Kind das 25. Lebensjahr überschreitet, obwohl sie weiterhin in häuslicher Gemeinschaft leben. Die in Zusammenhang mit Klausel 3) stehende Klausel 1) wurde als überraschend im Sinn des § 864a ABGB und gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB angesehen . Klausel 3) verstößt gegen § 864a ABGB, § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG.  Die Nachteiligkeit der Klausel 1) ergibt sich aus Klausel 3), wonach die Familienversicherung bei Überschreiten des 64. bzw. 25. Lebensjahres in teurere Einzelversicherungen zerfällt, ohne dass der Verbraucher von der Vertragsänderung verständigt wird und ihr zustimmt.

Überdies ist die Bedeutung der Formulierung „Die Prämien werden nach Versicherungssummen unterschieden“ sprachlich und juristisch dunkel; umso mehr gilt dies für die Formulierung „die Umstellung erfolgt zu der Prämienhöhe, die 50% der bisherigen Familienversicherung entspricht“.  Auch diese Formulierung ergibt keinen nachvollziehbaren Sinn. Klausel 3) ist daher auch insofern intransparent.

Das Berufungsgericht geht auch davon aus, dass es der beklagten Partei möglich sein sollte, versicherungsmathematische Überlegungen zur risikoadäquaten Prämiengestaltung in anderer als der vorliegenden Weise tariflich abzubilden.

Die in Klausel 3) festgelegte Erhöhung der Prämie stellt auch keine reine Ausgestaltung einer Hauptleistungspflicht dar sondern regelt auch die Prämienberechnung und die ihr zugrundeliegenden Parameter in allgemeiner Form, sodass diese Bestimmungen nicht aus dem Geltungsbereich des § 879 Abs 3 ABGB ausgenommen sind. Sie unterliegen damit der Inhaltskontrolle im Rahmen des § 879 Abs 3 ABGB, da der Ausdruck „Hauptleistung“ eng zu verstehen ist.

Klausel 2)

Diese Klausel sieht eine Vertragsverlängerung im Wege einer Zustimmungsfiktion vor. Eine wirksame Erklärungsfiktion im Sinn des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG setzt voraus, dass die Vereinbarung eine Frist für die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung vorsieht sowie die in der Vereinbarung festgehaltene Verpflichtung des Unternehmers, den Verbraucher zu Beginn dieser Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders – also nicht bereits im Vertrag selbst – hinzuweisen.

Die vorliegende Klausel sieht weder die Hinweispflicht des Unternehmers vor, noch wird eine angemessene Frist zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Verbraucher auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen wird und dem Eintritt der Fiktionswirkung festgesetzt. Die Klausel verstößt daher gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Die Klausel ist aber auch intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, weil sie den Eindruck erweckt, die Fiktionswirkung kann auch ohne einen derartigen Hinweis an den Verbraucher eintreten.

Klausel 4)

Aus dieser Klausel geht nicht klar hervor, welche Handlungen oder Unterlassungen der versicherten Person zu unnötigen Kosten führen könnten. Der bloße Hinweis „Schadensminderungspflicht“ reicht dazu nicht aus, da unklar bleibt, ob damit nur eine in § 2 Abs 1 VersVG als Obliegenheit definierte Verpflichtung gemeint sein soll oder aber schon auf Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalles abgestellt wird. Die Klausel ist daher diesbezüglich intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG und verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Klausel 5)

Diese Klausel verstößt gegen die zwingende Bestimmung des § 10 Abs 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden darf. Da der Bedeutungsgehalt von § 10 Abs 3 KSchG nicht wiedergegeben wird, wurde die Klausel auch als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG beurteilt.

Klausel 6)

Diese Rechtswahlklausel verstößt gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Durch die an sich gemäß Art 6 Rom I-VO zulässige Rechtswahl darf dem Verbraucher nicht jener Schutz entzogen werden, der durch die zwingenden Bestimmungen des österreichischen Rechtes (Recht jenes Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) gewährt wird. Dieser Umstand wird dem Verbraucher durch die Klausel verschleiert. Beim Verbraucher entsteht der Eindruck, er kann sich nicht auf die Verbraucherschutzbestimmungen berufen. Mit der Allgemeinfloskel „soweit gesetzlich zulässig“ wird auch der konkrete Gehalt der Rechtswahlbeschränkung nicht hinreichend klar dargestellt.

 

 

 

 

 

 

 

Kreditnehmern werden unabschätzbare Nebengebühren aufgebürdet

Thema: OGH erklärt zahlreiche Klauseln im Kreditvertrag der WSK Bank AG für rechtswidrig.

Gesetz: § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, § 6 Abs 2 Z 3 KSchG, § 6 Abs 3 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, § 6 Abs 1 Z 15 KSchG

Schlagwörter: Verbandsklage, Bank, Kreditvertrag, Nebengebühren, Entgeltänderung, intransparent, gröbliche Benachteiligung, Zustimmungsfiktion, Empfangsbestätigung, Sicherstellung, Querverweis, Kreditkosten, Betreibungskosten, Mahnspesen, Zinsgleitklausel, Zinssatzänderung, Parameter

Urteil: OGH 22.12.2016, 6 Ob 242/15d

Leitsatz: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde eine Verbandsklage wegen rechtswidriger Klauseln in den Kreditverträgen der WSK Bank AG eingebracht. Alle 8 Klauseln wurden vom OGH für unzulässig erklärt.

Der OGH hatte in diesem Verbandsklagsverfahren auch über eine Klausel zu entscheiden, die völlig undifferenziert alle aus dem Kreditverhältnis entstehenden Kosten, Auslagen, Stempel, Gebühren, Steuern und sonstigen Abgaben jeglicher Art, die aus dem Anlass der Begründung, des aufrechten Bestandes, der Befestigung und Beendigung des Kreditverhältnisses erwachsen, auf den Kreditnehmer überwälzt. Hierzu zählten insbesondere auch Kosten für Betreibungs- und Zwangsmaßnahmen. Es blieb aber offen, welche konkreten Kosten, Nebengebühren und Auslagen überhaupt gemeint sind. Der OGH erklärte die Klausel hinsichtlich der Betreibungskosten für gröblich benachteiligend und intransparent, weil  sämtliche Kosten einer Betreibung auf den Kreditnehmer überwälzt werden können, wodurch dem Kreditnehmer ein unabschätzbares Zahlungsrisiko aufgebürdet wird. Der zu leistende Betrag muss entweder selbst genannt werden oder seine Auffindung durch eine leicht verständliche Verweisung ermöglicht werden, so der OGH.

 

Konkret ging es um folgende Klauseln:

1) Derzeitige Kontoführungsgebühr und Mahnspesen laut Schalteraushang.

Der OGH hat bereits in der Entscheidung 3 Ob 238/05d (Klausel 4.2.) eine vergleichbare Klausel als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und § 6 Abs 2 Z 3 KSchG beurteilt.

2) Künftige Änderungen dieser Entgelte wird die Bank dem Kunden sechs Wochen vor deren Inkrafttreten in der vereinbarten Weise bekanntgegeben; die Zustimmung des Kunden zur Entgeltänderung gilt als erteilt, wenn der Kunde nicht innerhalb dieser Frist schriftlich widerspricht. Auf diese Rechtsfolge wird die Bank in der Verständigung über die Entgeltänderung gesondert hinweisen.

Der OGH folgte nicht dem Vorbringen der beklagten Partei, wonach die Klausel in zwei selbstständige Regelungen (eine Zugangsregelung und eine Zustimmungsfiktion) aufzugliedern sei. In Übereinstimmung mit den Vorinstanzen führte der OGH aus, dass es sich bei der Wendung „in der vereinbarten Weise“ nicht um eine selbständige Regelung handelt, weil ein materiell eigenständiger Regelungsbereich nicht vorliegen würde. Dies sei nur dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können.

Nach der vorliegenden Klausel hat die Bank die Möglichkeit, Entgelte im Wege der Erklärungsfiktion im Sinn des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG zu ändern. Dadurch kann die Bank das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ohne ausdrückliche Zustimmung des Kreditnehmers erheblich zum Nachteil des Kreditnehmers verschieben und dadurch seine Position entwerten. Der OGH beurteilte die Klausel als rechtswidrig.  Er hat bereits vergleichbare Klauseln in den Entscheidungen 1 Ob 210/12g (Klausel Z 45 Abs 3), 2 Ob 131/12x (Klausel Z 45 Abs 3) als gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstoßend beurteilt.  

3) Kreditnehmer, Pfandgeber und Bürgen bestätigen durch die Unterfertigung dieses Kreditvertrages gleichzeitig den Erhalt der „Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen für Verbraucher“ und der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte (AGB)“, die einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden und deren Geltung von den genannten Personen ausdrücklich anerkannt wird.

Entgegen der Rechtsauffassung der beklagten Partei hat der OGH auch diese Klausel nicht als zwei selbstständige Klauseln beurteilt. Der OGH hat vergleichbare Klauseln in den Entscheidungen 9 Ob 15/05d (Klausel25), 4 Ob 221/06p (Klausel 2.27.) und 6 Ob 120/15p (Klausel 55) als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z11 KSchG qualifiziert.

4) Zur Sicherstellung der der Bank gegen den Kreditnehmer bereits zustehenden oder künftig zustehenden Forderungen sowie Ansprüche, gleich welcher Art, aus der Inanspruchnahme des gegenständlichen Kredites sowie aus allen darüber hinaus bestehenden oder künftig gewährenden Krediten und Darlehen werden Zug um Zug in einer der Bank genehmen Form insbesondere folgende Sicherheiten bestellt:

Auch in diesem Fall argumentierte die beklagte Partei wiederum mit der Eigenständigkeit der beiden Klauselteile, was von den Vorinstanzen abgelehnt wurde. Der OGH schloss sich der Rechtsansicht der Vorinstanzen an, die die Klausel in ihrer Gesamtheit als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG und gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt hatten.

5) Es gelten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Restschuldversicherung VB-CP-D 03.08 (Ö).

In der Entscheidung 1 Ob 88/14v hat der OGH eine vergleichbare Klausel als intransparent beurteilt. Bei Querverweisen könne im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters würde die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung führen.

6) Der/die Kreditnehmer (Versicherter) bestätigt/bestätigen gleichzeitig mit seiner/ihrer Unterschrift auf diesem Kreditvertrag vorgenannte Versicherungsbedingungen erhalten und akzeptiert zu haben.

Hinsichtlich dieser Klausel ist auf die Ausführungen zu Klausel 3) zu verweisen.

7) Neben den vereinbarten Kreditkosten, Kosten der Kontoführung und Mahnspesen ist der Kreditnehmer verpflichtet, alle aus dem Kreditverhältnis entstehenden Kosten, Auslagen, Stempel, Gebühren (einschließlich solcher aus nachträglichen Vorschreibungen infolge Nichtzutreffens oder Wegfall von Gebührenbefreiungen), Steuern und sonstigen Abgaben jeglicher Art, die aus dem Anlass der Begründung, des aufrechten Bestandes, der Befestigung und Beendigung des Kreditverhältnisses erwachsen, nachweislich aus eigenem zu tragen bzw der Bank nach Selbstauslage zu ersetzen, so dass die Bank niemals eine sich hieraus ergebende Belastung treffen kann. Hierzu zählen insbesondere auch alle zur zweckentsprechenden Einbringung der Forderung notwendigen und angemessenen Vergleichs-, Prozeß-, Exekutions-, Schätzungs-, Intabulations-, Löschungs- und Abtretungskosten, sowie Kosten für die Beteiligung an Schätzungs-, Versteigerungs- und Verteilungsverfahren, eines Insolvenzverfahrens, der rechtsfreundlichen Vertretung, Kosten aus Inkasso durch Dritte sowie etwaige – auch eigene – Kosten für Betreibungs- und Zwangsmaßnahmen, gleichgültig ob alle diese Kosten gerichtlicher oder außergerichtlicher Natur sind. Die Bank ist berechtigt, das Kreditkonto mit sämtlichen vorgenannten Kosten zu belasten oder diese Kosten dem Kreditnehmer gesondert in Rechnung zu stellen.

Auch diese Klausel wollte die beklagte Partei in drei rechtlich selbständige Klauseln aufgliedern. Der OGH schloss sich wiederum den Vorinstanzen an, wonach keine eigenständigen Klauseln vorliegen würden. Er führte aus, dass die Klausel gröblich benachteiligend sei, weil undifferenziert sämtliche Kosten einer allfälligen Betreibung auf den säumigen Schuldner überwälzt werden sollen. Dadurch würde dem Schuldner von vorneherein ein unabschätzbares Zahlungsrisiko aufgebürdet bzw. wäre er dem Betreibungsverhalten des Unternehmers ausgeliefert. Unbeschadet der Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 15 KSchG würde auch schon das Transparenzgebot hinsichtlich der Verpflichtung zur Tragung von Betreibungskosten verlangen, dass der zu leistende Betrag selbst genannt werde oder dessen Auffindung durch eine leicht verständliche Verweisung ermöglicht werde. Dem Verbraucher dürfe nämlich kein unklares Bild seiner vertraglichen Verpflichtung vermittelt werden.  Im Sinne dieser Judikatur beurteilte der OGH die Klausel als unzulässig.

8) Zinsgleitklausel: Als Berechnungsbasis für die Zinssatzänderungen während der gesamten Kreditlaufzeit dient der gemäß Punkt „Konditionen“ vereinbarte Parameter, das ist entweder der gewichtete und gemäß dem Punkt „Konditionen“ gerundete Monatsdurchschnittswert der von der OeNB verlautbarten Sekundärmarktrendite (Renditen auf dem österreichischen Rentenmarkt – Sekundärmarktrenditen – Emittenten gesamt; „Gewichtung SEK“) oder des Euro-Zinsswap-Satzes – 5 Jahre („Gewichtung EURO-Swap“) sowie des Euro-Geldmarkt-Satzes – EURIBOR 6-Monate („Gewichtung EURIBOR“). Die genannten Zinssätze werden von der OeNB unter anderem im Internet (www.oenb.at) veröffentlicht. Die Anpassung des Vertragszinssatzes an die Änderungen der Berechnungsbasis hat jeweils zu den im Punkt „Konditionen“ genannten Anpassungsterminen gemäß den für den zweitvorangehenden Monat gültigen Daten zu erfolgen. Sollten die genannten Indikatoren für die Zinsanpassung nicht mehr veröffentlicht oder deren Berechnungsmethode geändert werden, so gelten jene Indikatoren, die den derzeitigen wirtschaftlich so nahe wie möglich kommen. Die Bank wird diese Indikatoren dem Kreditnehmer bekanntgeben.

Entgegen der Rechtsauffassung der beklagten Partei ging der OGH nicht von zwei rechtlich selbständigen Klauseln aus. In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht beurteilte der OGH die Klausel im Licht der Entscheidung 4 Ob 59/09v als intransparent. In der Entscheidung 4 Ob 59/09v wurde eine Zinsgleitklausel als intransparent beurteilt, bei der auf zwei einander ausschließende Parameter (Sechs-Monats-Euribor oder Drei-Monats-Euribor) Bezug genommen wurde. Auch die vorliegende Klausel würde auf verschiedene Parameter abstellen.

 

Anmerkung:

Zu Klausel 7) Dem Wortlaut nach wollte der OGH  seine Ausführungen offenbar nur auf die Betreibungskosten beschränken, denn nur hinsichtlich der Betreibungskosten befand er die Klausel ausdrücklich für rechtswidrig. Man könnte daraus schließen, dass  alle anderen Kosten, Gebühren und Auslagen aus einem Kreditverhältnis, gleichgültig ob sie dem Grunde oder der Höhe nach gerechtfertigt sind, auf den Kreditnehmer überwälzt werden dürfen.

Der OGH hat sich jedenfalls nicht daran gestoßen, dass der Kreditnehmer neben unabschätzbaren Betreibungskosten auch  noch „alle aus dem Kreditverhältnis entstehenden Kosten, Auslagen, Stempel, Gebühren (einschließlich solcher aus nachträglichen Vorschreibungen infolge Nichtzutreffens oder Wegfall von Gebührenbefreiungen), Steuern und sonstigen Abgaben jeglicher Art“ übernehmen soll.  Auf diese Kosten geht der OGH nicht ein. Das lässt den Schluss zu, dass die Klausel diesbezüglich weder intransparent noch gröblich benachteiligend ist.   Es könnten somit schrankenlos auch solche Zusatzentgelte auf den Kreditnehmer überwälzt werden, die einer gesetzlichen Pflicht bzw. vertraglichen Nebenpflicht entspringen, wofür die Bank ein gesondertes Entgelt gar  nicht verlangen dürfte, weil der Aufwand der Bank typischerweise mit dem Hauptentgelt (Zinsen)  abgegolten ist. Es sei denn, man erklärt das vereinbarte Zusatzentgelt zur Hauptleistung und entzieht es damit einer Inhaltskontrolle, wie der OGH bereits in den Entscheidungen 6 Ob 13/16d und  10 Ob 31/16f dargelegt hat. Dort hat der OGH die Vereinbarung einer Kreditbearbeitungsgebühr als Hauptleistung qualifiziert (dazu kritisch Ursula Reichholf-Kogler, Walter Reichholf in VbR [2016] 05, S 136ff) und damit die Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB außer Kraft gesetzt – ein Kunstgriff zur Rettung der Banken? Diese Vermutung liegt nahe, da auch die vorliegende Entscheidung eine rechtlich fundierte Auseinandersetzung zur Frage der Rechtmäßigkeit von Zusatzentgelten schuldig bleibt.

Verfasser: Mag. Ursula Reichholf-Kogler

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OGH erklärt 25 Klauseln der Firma Paylife für unzulässig

Thema: Paylife darf rechtswidrige Klauseln in Kreditkartenantragsformularen nicht mehr verwenden

Gesetz: § 26 ZaDiG, § 27 ZaDiG, § 28 ZaDiG, § 29 ZaDiG, § 31 ZaDiG, § 36 ZaDiG, § 37 ZaDiG, § 40 ZaDiG,   § 44 ZaDiG, § 6 Abs 3 KSchG, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, § 879 Abs 2 Z 4 ABGB, § 1333 ABGB

Schlagwörter: Kreditkarte, AGB, Nebenpflicht, intransparent, Information, Beweislastverschiebung, Erklärungsfiktion, missbräuchliche Verwendung, Haftung, Kündigung, sichere Systeme, Verwahrung, Wechselkurs, Zustellfiktion, Sperre, Aufwandersatz, Mahnspesen, Verzugszinsen, technische Störungen, AGB-Änderung

Urteil: OGH  21.4.2016, 9 Ob 31/15x

Leitsatz: Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer wurde erfolgreich eine Verbandsklage gegen die SIX Payment Services (Austria) GmbH (vormals PayLife Bank GmbH) geführt. Der OGH erklärte 25 Klauseln für unwirksam.

Wie schon in früheren Entscheidungen bekräftigt der OGH neuerlich, dass für die Sperre einer Karte kein Entgelt verrechnet werden darf, da es sich um eine vertragliche Nebenpflicht handelt. Ebenso darf auch für den Austausch der Karte kein Entgelt gefordert werden.  Kunden, die seit Inkrafttreten des Zahlungsdienstegesetzes (ZaDiG) am 1.11.2009 ein Sperrentgelt bezahlt haben, können dieses zurückfordern.

Gekippt wurde auch eine Klausel, wonach Zahlungen im Internet nur in sicheren Systemen erfolgen dürfen, andernfalls soll der Karteninhaber haften. Weiters wurde auch eine Klausel für unzulässig erklärt, die eine Prüf- und Widerspruchspflicht des Karteninhabers hinsichtlich der Monatsabrechnung vorsieht, andernfalls die Transaktionen der Höhe und dem Grunde nach anerkannt werden. Für rechtswidrig wurde auch eine Klausel befunden, die für die Umrechnung eines Rechnungsbetrages in Fremdwährung nur auf den von PayLife selbst gebildeten Referenzwechselkurs verweist, ohne die Grundlage für die Bildung des Referenzkurses bzw. einen ausreichend konkretisierten Stichtag für die Umrechnung der Fremdwährung zu nennen.

 

Konkret ging es um folgende Klauseln:  

1.) Soweit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichts anderes festgehalten ist, erfolgt die Kommunikation zwischen Ihnen und uns schriftlich. Dabei bedienen wir uns in der Regel der Papierform. Mit Ihrer Zustimmung kommunizieren wir mit Ihnen auch über andere dauerhafte Datenträger (wie zB E-Mail). Wir gehen in diesem Fall davon aus, dass Sie über die notwendigen technischen Einrichtungen verfügen.

Gemäß § 26 Abs 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer rechtzeitig, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, die Informationen und Vertragsbedingungen betreffend des Rahmenvertrages gem. § 28 in Papierform oder, sofern der Zahlungsdienstnutzer damit einverstanden ist, auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitzuteilen. Zu diesen Informationen gehören nach § 28 Abs 1 Z 4 lit a) ZaDiG die Kommunikationsmittel, die zwischen den Parteien für die Informationsübermittlung ausdrücklich vereinbart werden.

Der OGH sah in dieser Klausel keine Intransparenz, weil nur klargestellt werde, dass die Schriftform gelte, sofern die AGB keine abweichenden Regelungen beinhalten und andere Formen der Kommunikation nur dann möglich seien, wenn sie ausdrücklich genannt werden.

 

2.) Gerne stellen wir Ihnen über Aufforderung eine Kopie dieser Informationen und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Verfügung.

Diese Klausel wurde als Verstoß gegen § 26 Abs 1 ZaDiG beanstandet, wonach der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer rechtzeitig, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, die Informationen und Vertragsbedingungen betreffend des Rahmenvertrages gem. § 28 in Papierform oder, sofern der Zahlungsdienstnutzer damit einverstanden ist, auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitzuteilen hat. Die in § 28 ZaDiG aufgeschlüsselten Informationen müssen im vorvertraglichen Stadium dem Zahlungsdienstnutzer daher jedenfalls in der im ZaDiG vorgesehenen Form übermittelt werden. Aber auch bei Änderungen des Rahmenvertrages sind die geänderten Bedingungen dem Zahlungsdienstnutzer gemäß § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 28 in Papierform (oder auf einem dauerhaften Datenträger) mitzuteilen. Was der Gesetzgeber unter „Mitteilung“ versteht, wird im Erwägungsgrund 27 erläutert: Die Information muss dem Kunden vom Zahlungsdienstleister zu dem in der Richtlinie geforderten Zeitpunkt (vor Vertragsabschluss) von sich aus übermittelt werden, ohne dass der Kunde sie ausdrücklich anfordern muss. Auch nach Vertragsabschluss hat der Kunde nach § 26 Abs 4 Anspruch darauf, die Informationen und Vertragsbedingungen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger vorgelegt zu bekommen. Diese Bereitstellung der Informationen hat gemäß § 27 Abs 1 unentgeltlich zu erfolgen. Wird der Zahlungsdienstnutzer daher – wie durch diese Klausel – bloß darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Kopie dieser Information bzw des geänderten Rahmenvertrages anfordern könne, ist dies unzulässig.

Der OGH folgte dieser Argumentation nicht und erklärte die Klausel für zulässig. Da die Klausel 2) als Teil der vorvertraglichen Informationen im Antragsformular enthalten sei und dies dem Kunden vor Vertragsabschluss zukomme, könne ausgeschlossen werden, dass die Klausel auf die erstmalige Übergabe dieser Informationen bezogen werde. Das gleiche würde für Klausel 17) gelten, die ausdrücklich auf Übermittlung von Kopien „dieser Information“ nach Vertragsabschluss Bezug nehme. Die Übermittlung der Informationen auf dem Antragsformular würde dem Kunden auch ermöglichen, sofern dies in Papierform oder auf einem dauerhaften Datenträger erfolge, eine Kopie anzufertigen oder zu speichern.

 

Abbuchungsauftrag für Lastschriften und Erklärungen des Karteninhabers:

3.) 3. Mit der Bekanntgabe meiner E-Mail-Adresse gegenüber PayLife stimme ich zu, dass PayLife mit mir zu Geschäftszwecken auch per E-Mail kommuniziert.

Die Klausel wurde als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG und überraschend gem § 864a ABGB beanstandet: Die minimale Schriftgröße birgt in Verbindung mit der Intransparenz der Klausel bezüglich der sich für  den Verbraucher daraus ergebenden Rechtsfolgen (offenbar strebt PayLife damit eine Vereinbarung iSd § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG an, welche PayLife damit von der Verpflichtung befreit, Informationen nach §§ 26, 28 und 29 ZaDiG in Papierform übermitteln zu müssen) die Gefahr in sich, dass sich der Verbraucher der Bedeutung der Klausel nicht bewusst wird. Die Klausel ist damit überraschend iSd § 864a ABGB, da der Verbraucher (auch nach dem äußeren Erscheinungsbild der Klausel) nicht damit zu rechnen braucht, dass er mit der Angabe seiner Email-Adresse per se zustimmt, eine Vereinbarung über die Form der Kommunikation iSd § 26 Abs 1 Z 1 ZaDiG mit PayLife zu schließen. Vielmehr nimmt ein durchschnittlicher Verbraucher an, dass er die Angabe über seine Email-Adresse zu geben hat (wenn er auch nur eine solche besitzt), um vollständig alle geforderten Angaben über seine Person zu geben. Die Klausel ist für den Verbraucher auch nachteilig, da sie die Kommunikation per E-Mail – und die sich daraus ergebenden allfälligen rechtlichen Konsequenzen – unabhängig davon eröffnet, ob der Verbraucher die E-Mail Adresse regelmäßig benutzt.

Auch der OGH sah in dieser Klausel einen nach § 864a ABGB verpönten Überrumpelungseffekt. Die Klausel sei für den Kunden nachteilig, da ein Kunde, der nicht mit einer Informationsübermittlung durch E-Mail rechnet, seine E-Mail-Adresse möglicherweise nicht regelmäßig kontrolliert, Mitteilungen gegen sich gelten lassen müsse, von denen er nicht bzw. verspätet Kenntnis erlangt. Überdies hätten Personen auch mehrere e-mail-Adressen, die nicht gleich häufig genutzt würden. Ein regelmäßiger Internetzugang vergleichbar mit einem Hausbrieffach könne auch nicht bei jedem Verbraucher angenommen werden, weshalb die Art der Zustellung nicht mit einer Postzustellung über Hausbrieffach verglichen werden könne.

 

4.) 5. Weiters erkläre(n) ich/wir die Informationen gemäß § 26 iVm § 28 Zahlungsdienste-gesetz (ZaDiG) sowie gemäß §§ 5 und 8 Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz (FernFinG) iVm § 26 ZaDiG und die Geschäftsbedingungen vor Unterfertigung dieses Kartenantrages erhalten und gelesen zu haben. Mit dem Inhalt dieser Geschäftsbedingungen bin/sind ich/wir einverstanden.

Der OGH erklärte diese Klausel für unzulässig, da dem Kunden eine Beweislast auferlegt werde, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe. Die Klausel stelle eine unzulässige Tatsachenbestätigung im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG dar, da sie zu einer Beweislastverschiebung auf den Zahlungsdienstnutzer führt.

Dass der Verbraucher die AGB bzw die Informationen nach § 26 iVm § 28 ZaDiG als vorvertragliche Information erhalten bzw gelesen hat, hat grundsätzlich der Zahlungsdienstleister zu beweisen. Verrechnet er etwa Entgelte, hat er den Beweis dafür zu erbringen, dass diese mit dem Zahlungsdienstnutzer wirksam iSd § 27 Abs 2 ZaDiG vereinbart wurden. Mit dieser Klausel würde nun ein Anscheinsbeweis zu Lasten des Verbrauchers bestehen, dass er die Informationen erhalten, gelesen und ihnen zugestimmt hat.

 

II. Allgemeine Geschäftsbedingungen für die von der PayLife Bank GmbH (kurz PayLife) herausgegebenen Kreditkarten

5.) 3.3.2. PayLife ist ferner berechtigt, das Vertragsverhältnis mit dem Karteninhaber aus wichtigem Grund, insbesondere bei wesentlicher Verschlechterung seiner Bonität, mit sofortiger Wirkung aufzulösen und die Karte durch jedes Vertragsunternehmen einziehen zu lassen.

Der OGH sah in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, da durch sie bei kundenfeindlichster Auslegung eine Kündigung des Vertrages durch den Zahlungsdienstleister auch in Fällen ermöglicht werde, in denen kein ausreichend sachlicher Grund dafür vorliegen würde. Die bloße Verschlechterung der Vermögenslage des Kunden reiche allein nicht aus, um das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund aufzulösen. Es müsse überdies darauf abgestellt werden, ob diese Verschlechterung zu einer Gefährdung der Rechtstellung des Unternehmers führt (vgl 4 Ob 221/06p; 6 Ob 24/11i; 3 Ob 12/09z; 4 Ob 59/09v). Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses müsse für den Zahlungsdienstleister unzumutbar sein. Für den Kunden müsse auch erkennbar sein, welche Beeinträchtigung der Bonität der Zahlungsdienstleister als für eine Vertragsauflösung relevant ansieht.

 

6.) 5.3. Zahlungsanweisungen auf elektronischem Weg darf der Karteninhaber nur in sicheren Systemen durchführen. PayLife wird sichere Systeme im Internet unter www.kreditkarte.at nennen.

Die Haftung des Konsumenten für Missbrauchsschäden des Kreditinstituts ist in § 44 Abs 2 ZaDiG zwingend und abschließend geregelt. Demnach haftet der Kunde nur dann, wenn er eine im § 36 ZaDiG angeführte Sorgfaltspflicht oder die für die Ausgabe und Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstrumentes vereinbarten Bedingungen verletzt hat. Da der Karteninhaber nach der Klausel Zahlungsanweisungen auf elektronischem Weg nur in sog sicheren Systemen im Internet durchführen darf, entsteht beim Kunden der falsche Eindruck, dass die Haftung für Schäden, die durch die Verwendung der Kreditkarten in nicht sicheren Systemen entstehen, den Karteninhaber trifft. Insofern hat der OGH die Klausel als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Überdies sei für den Durchschnittsverbraucher nicht ersichtlich, welches System von der Beklagten als sicher angesehen werde und welches nicht. Die Klausel wurde auch diesbezüglich als intransparent angesehen.

 

7.) 8.1. PayLife hat keinen Einfluss darauf, ob einzelne Vertragsunternehmen die Karte akzeptieren. Technische Störungen können in Einzelfällen dazu führen, dass Transaktionen nicht durchgeführt werden können.

8.2. PayLife haftet für den Ersatz von Schäden, die einem Karteninhaber durch die Nichtannahme der Karte, die Ablehnung von Transaktionen oder durch technische Störung entstehen, falls PayLife diese verschuldet verursacht hat.

Zahlungen mittels Kreditkarte werden als „Pull-Zahlungen“ abgewickelt, als Zahlungen, die vom Zahlungsempfänger ausgelöst wurden. Das ZaDiG enthält für nicht erfolgte oder fehlerhaft ausgeführte Zahlungsaufträge in § 46 eine eigene Haftungsregelung. Bei Pull-Zahlungen trägt die Haftung zunächst der Zahlungsdienstleister des Empfängers bis zum Einlangen des Zahlungsauftrags beim Zahlungsdienstleister des Zahlers. Der Zahlungsdienstleister des Zahlers haftet für alle Fehler, die ihm selbst oder zwischengeschaltete Stellen vom Eingang des Zahlungsauftrags bei ihm bis zum Eingang des Zahlungsbetrags beim Zahlungsdienstleister des Empfängers unterlaufen (Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 46 Rz 29).

Die Beklagte – so der OGH – hafte für einen nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsauftrag bei Pull-Zahlungen erst ab Eingang des Zahlungsauftrages. Diese verschuldensunabhängige Haftung (nach verschiedenen Lehrmeinungen kein Schadenersatz-, sondern Bereicherungsanspruch) bestehe in Höhe des Betrags des nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs sowie für Entgelte und Zinsen, die dem Zahlungsdienstnutzer infolge der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsvorgangs in Rechnung gestellt wurden. Ein darüberhinausgehender Schadenersatz richte sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§ 46 Abs 6 ZadiG). Klausel 7) würde dagegen nur eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten für die fehlerhafte Durchführung von Zahlungsaufträgen normieren, ohne dies auf Fälle des Nichteinlangens des Zahlungsauftrags einzuschränken, weshalb ein Verstoß gegen § 46 Abs 3 bis 5 ZaDiG begründet sei.

 

8.) 9.2. Keine sorgfältige Verwahrung ist insbesondere die Aufzeichnung der PIN, insbesondere auf der Karte

Nach der Formulierung dieser Klausel ist dem Kunden generell untersagt, den PIN zu notieren, ohne Rücksicht darauf, ob diese Notiz in der Folge ohne Sorgfalt verwahrt oder sorgfältig geheim gehalten wird.  Der durchschnittliche Verbraucher verwendet heutzutage zahlreiche Codes und Zahlenkombinationen im Geschäftsverkehr, die daher von ihm abrufbar gespeichert werden müssen. Es erscheint daher sachlich nicht gerechtfertigt, dem Kunden die Pflicht aufzuerlegen, ua den Code für die Bezugskarte ausschließlich in seinem Gedächtnis zu speichern und er keine Möglichkeit haben soll, den Code an geeigneter Stelle (also in einer Weise, die zumutbar von unbefugten Zugriffen Dritter schützt) zu notieren.

In der Literatur wurde eine solche Verpflichtung als sozial inadäquat und damit als unzumutbar beurteilt. (vgl Haghofer in Weilinger, ZaDiG, § 36 Rz 9). Auch der OGH sah die in dieser Klausel geforderten Vorkehrungen als unzumutbar an und erklärte die Klausel als Verstoß gegen § 36 Abs 1 ZaDiG für unwirksam.

 

9.) 10.3.2. Der Karteninhaber hat in den Fällen der Punkte 10.1. und 10.2.3. die Kosten der Sperre zu tragen.

Der OGH erklärte die Klausel für unwirksam, weil die Sperre eine Nebenleistung sei, für die im Sinn des § 27 Abs 3 ZaDiG kein gesondertes Entgelt verlangt werden dürfe. Dem ZaDiG liege ein weiter Entgeltbegriff zugrunde, der sowohl Entgelte im engeren Sinn als auch einen Aufwandersatz umfasse. Nach § 27 Abs 2 ZaDiG dürften Entgelte für die Erbringung von Zahlungsdiensten oder im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag nur verrechnet werden, wenn sie vorher gemäß § 28 Abs 1 Z 3 lita oder § 32 Abs 1 ZaDiG wirksam vereinbart worden seien. In § 27 sei abschließend geregelt, in welchen Fällen der Zahlungsdienstleister einen Aufwandsersatzanspruch- bzw. Kostenersatzanspruch geltend machen könne.

 

10.) 11.1. Der Karteninhaber erhält mindestens einmal pro Monat eine Abrechnung über die mit der Karte in Anspruch genommenen Leistungen. Sofern er nicht binnen 42 Tagen nach Zustellung der Abrechnungen widerspricht, anerkennt er diese dem Grunde und der Höhe nach. Dies berührt nicht die Ansprüche des Karteninhabers gegen das Vertragsunternehmen. PayLife verpflichtet sich, in der Abrechnung auf die 42-tägige Frist und auf die Auslegung des Verhaltens des Karteninhabers ausdrücklich hinzuweisen.

Nach § 36 Abs 3 ZaDiG ist ein Zahlungsdienstnutzer zur unverzüglichen Rüge nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs verpflichtet. Eine Prüfpflicht treffe ihn aber nicht, so der OGH (vgl. 1 Ob 244/11f; 9 Ob 7/15t). Die Frist zur Erwirkung einer Berichtigung endet spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung oder Gutschrift (§ 36 Abs 3 ZaDiG). Die in der vorliegenden Klausel vorgesehene Frist von 42-Tagen knüpft nicht an die Feststellung der Fehlerhaftigkeit eines in der Abrechnung enthaltenen Zahlungsvorganges sondern an die Zustellung der Abrechnung. Da die gesetzliche Frist von 13 Monaten unzulässig auf 42 Tage verkürzt wird, wurde die Klausel als Verstoß gegen § 36 Abs 3 ZaDiG beurteilt.

 

11.) 12.  Die Rechnungslegung durch PayLife (Punkt 11) erfolgt in Euro. 

Gemäß § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer Informationen und Vertragsbedingungen über die zugrunde gelegten Zinssätze und Wechselkurse oder bei Anwendung von Referenzzinssätzen oder Referenzwechselkursen die Methode für die Berechnung der tatsächlichen Zinsen sowie den maßgeblichen Stichtag und den Index oder die Grundlage für die Bestimmung des Referenzzinssatzes oder Referenzwechselkurses mitzuteilen.  Der Referenzwechselkurs wird in § 3 Z16 ZaDiG definiert.

Rechnungen eines Vertragsunternehmens, die auf eine Fremdwährung lauten, werden zu einem von PayLife gebildeten und auf der Homepage der PayLife mit der Adresse www.kreditkarte.at abrufbaren Kurs in Euro umgerechnet. PayLife sagt zu, dass der von ihr gebildete Kurs für den Karteninhaber gleich oder günstiger ist als der in Punkt 18.6. genannte Vergleichskurs für dieselbe Währung zum selben Tag. Gibt es für denselben Tag keinen Vergleichskurs, so ist der Kurs des kalendermäßig nächsten – vorhergehenden – Tages heranzuziehen.

Sowohl § 28 Abs 1 Z3 ZaDiG als auch Art 42 Abs 3 lit b ZaDi-Richtlinie fordern neben dem maßgeblichen Stichtag und dem Index, dass auch die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses mitgeteilt werde (9 Ob 26/15m; vgl auch Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG 3 28 Rz 24). Entgegen der Auffassung der Beklagten würde sich demnach der Stichtag und Index bzw. die Grundlage für die Bestimmung nicht nur auf Zinssätze sondern auch auf Wechselkurse beziehen, so der OGH. Im Sinne der Entscheidung 9 Ob 26/15m sei das Ziel von § 27 iVm § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG für Verbraucher entsprechende Preisklarheit herzustellen. Im vorliegenden Fall würde unklar bleiben, wie der von der Beklagten selbst gebildete Referenzwechselkurs errechnet werde und nach welchen Grundsätzen er sich gegebenenfalls verändert. Die Klausel sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil aus ihr kein Stichtag für eine Umrechnung abzuleiten sei.

 

12.) 15.1. Änderungen dieser Geschäftsbedingungen, des Leistungsumfanges sowie der Entgelte werden dem Karteninhaber an die zuletzt schriftlich bekannt gegebene Adresse zur Kenntnis gebracht. Diese Verständigung hat in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zu erfolgen, sofern dies mit dem Karteninhaber vereinbart wurde.

Die vorliegende Klausel enthält eine unzulässige Zustellfiktion im Sinn des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG und war daher rechtswidrig. Bei kundenfeindlichster Auslegung ermöglicht die Klausel eine Zustellfiktion an eine Adresse, die nicht vom Verbraucher bekannt gegeben worden sei.

 

13.) 15.2. Die Änderungen gelten als genehmigt, wenn der Karteninhaber nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung schriftlich widerspricht.

Die vorliegende Klausel sieht die Möglichkeit einer unbeschränkten Vertragsänderung mittels Erklärungsfiktion vor, was nach ständiger Judikatur (1 Ob 210/12g; 2 Ob 131/12x; 4 Ob 27/13v; 8 Ob 58/14h; 9 Ob 26/15m) als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG zu bezeichnen ist.

 

14.) 18.3. Sperrentgelt EUR 17,00

§ 27 Abs 2 ZaDiG regelt, in welchen Fällen der Zahlungsdienstleister neben dem für die Zahlungsdienste vereinbarten Entgelt einen Aufwandsersatz- bzw. Kostenersatzanspruch geltend machen kann. Da es sich um eine abschließende Regelung über den Aufwandsersatz handelt und die Sperre der Karte dort nicht genannt ist, darf ein Sperrentgelt nicht verrechnet werden.

 

Informationen gemäß § 26 iVm § 28 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) sowie gemäß §§ 5 und 8 Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz (FernFinG) iVm § 26 ZaDiG (Fassung: Dezember 2012)

15.) Soweit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichts anderes festgehalten ist, erfolgt die Kommunikation zwischen Ihnen und uns schriftlich in Papierform.

Entgegen der Auffassung des Klägers wurde diese Klausel nicht als intransparent angesehen. Die Klausel würde nur klarstellen – so der OGH – dass die Schriftform gelte, sofern die AGB keine abweichenden Regelungen beinhalten und andere Arten der Kommunikation nur dann möglich sind, wenn sie ausdrücklich genannt werden.

 

16.)  Soweit dies vereinbart ist, stehen Ihnen auch andere Kommunikationsmittel, wie zB Telefon und Fax, für die Kommunikation mit uns zur Verfügung. So können Sie etwa Ihre Wünsche, Karten zu sperren, telefonisch bekannt geben.

Gemäß § 26 Abs 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer rechtzeitig, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, die Informationen und Vertragsbedingungen betreffend des Rahmenvertrages gem. § 28 in Papierform oder, sofern der Zahlungsdienstnutzer damit einverstanden ist, auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitzuteilen. Zu diesen Informationen gehören nach § 28 Abs 1 Z 4 lit a) ZaDiG die Kommunikationsmittel, die zwischen den Parteien für die Informationsübermittlung ausdrücklich vereinbart werden.  Entgegen der Rechtsansicht des Klägers wurde diese Klausel für zulässig befunden.

 

17.)  Gerne stellen wir Ihnen jederzeit nach Vertragsabschluss über Aufforderung eine Kopie dieser Information und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unentgeltlich zur Verfügung.

Diese Klausel wurde für zulässig befunden. Zur Begründung siehe Klausel 2).

 

Allgemeine Geschäftsbedingungen für die von der PayLife Bank GmbH (kurz: PayLife) herausgegebenen Kreditkarten (Fassung: Dezember 2012)

18.) 3.3. Austausch der Karte:

Wünscht der Karteninhaber während der Gültigkeitsdauer einer Karte, aus welchem Grund auch immer, einen Austausch seiner Karte, hat er PayLife ein Entgelt gemäß Punkt 18.11 zu bezahlen. Dieses Entgelt schuldet der Karteninhaber jedoch nicht, wenn der Austausch aufgrund eines PayLife zurechenbaren Defektes oder eines sonstigen PayLife zurechenbaren Grundes für den Austausch der Karte notwendig ist.

Diese Klausel sieht ein Entgelt für jeden vom Kunden gewünschten Austausch der Karte während der Gültigkeitsdauer der Karte vor. Ausgenommen sind nur jene Fälle, in welchen der Austausch auf Gründe bzw. Defekte zurückzuführen ist, die der Beklagten zurechenbar sind. Bei kundenfeindlichster Auslegung erfasst die Klausel auch solche Fälle, in welchen der Kunde den Austausch aufgrund eines Diebstahls oder Verlustes der Karte wünscht. Nach § 37 Abs 4 ZaDiG ist der Zahlungsdienstleister nach einer Sperre des Zahlungsinstruments verpflichtet, diese Sperre bei Wegfall der Gründe aufzuheben oder die Karte durch eine neue zu ersetzen. Dabei handelt es sich um eine Nebenpflicht des Zahlungsdienstleisters, für die entsprechend § 27 Abs 3 ZaDiG kein Entgelt verlangt werden darf. Die Klausel war daher unzulässig iSd § 27 Abs 3 ZaDiG.

 

19.) 3.4.2. Auflösung durch PayLife:

… Der Karteninhaber ist damit einverstanden, dass die Kündigung in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger erfolgen kann, sofern dies mit dem Karteninhaber vereinbart wurde.

Der Passus „der Karteninhaber ist damit einverstanden“ kann so verstanden werden, dass die Einwilligung zu einer anderen Übermittlungsart der Kündigung als in Papierform erteilt wird, weshalb die Klausel gemäß § 6 Abs 3 KSchG  als intransparent beurteilt wurde.

 

20.) 5.3. Zahlungsanweisungen auf elektronischem Weg darf der Karteninhaber nur in sicheren Systemen durchführen, die dem Zweck dienen, die Daten des Karteninhabers und seine personalisierten Sicherheitsmerkmale vor der Ausspähung und missbräuchlichen Verwendung durch Dritte zu schützen. Als sicheres System gilt derzeit das 3-D Secure Verfahren (Verified by Visa bzw. MasterCard Secure Code). Im Rahmen des 3-D Secure Verfahrens wird der Karteninhaber mittels eines selbstgewählten Passworts zweifelsfrei als rechtmäßiger Karteninhaber identifiziert.

Die Registrierung zum 3-D Secure Verfahren ist kostenlos auf www.kreditkarte.at möglich. So Sie im 3-D Secure Verfahren registriert sind, ist Ihnen die Verwendung dieses sicheren Verfahrens bei Vertragsunternehmen, die ebenfalls das 3-D Secure Verfahren anbieten, möglich.

Unabhängig davon, ob der Händler (das Vertragsunternehmen) das 3-D Secure Verfahren anbietet oder nicht, ist der Karteninhaber bei der Datenweitergabe dazu verpflichtet darauf zu achten, dass Daten nur mit dem Verbindungsprotokoll https (Hyper Text Transfer Protocol Secure) übertragen werden.

 

In dieser Klausel wird dem Zahlungsdienstnutzer die Verpflichtung auferlegt, nur bestimmte, von der Beklagten als sicher angesehene Systeme im Internet zu verwenden. Dadurch wird beim Kunden der Eindruck erweckt, dass die Haftung für Schäden, die durch die Verwendung der Kreditkartendaten in nicht sicheren Systemen entstehen, den Karteninhaber trifft. Da eine solche Haftung nach dem Gesetz nicht besteht, wurde die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Überdies wurde diese Klausel auch deshalb als intransparent angesehen, weil für den Durchschnittsverbraucher nicht nachvollziehbar ist, welches System von der Beklagten als sicher angesehen wird. Aus der Klausel lässt sich nicht ableiten, dass das 3-D Secure Verfahren nach Ansicht der Beklagten das einzig sichere System ist. Überdies legt die Klausel nahe, dass die Beklagte auch die Verwendung der Karte bei Händlern, die nicht über das 3-D Secure Verfahren verfügen, für zulässig erachtet, andererseits, dass die Verwendung des 3-D Secure Verfahrens nicht ausreicht, wenn keine https-Seite vorliegt. Auch insofern war die Klausel unklar.

 

21.) 6.2. Die Anweisung erfolgt unwiderruflich durch Eingabe der PIN, oder Unterfertigung eines Leistungsbelegs oder Betätigung der dafür vorgesehenen technischen Einrichtung (zB das Drücken der OK-Taste von Zahlungsterminals), oder durch sonstige Verwendung der Karte oder Kartendaten ohne Eingabe der PIN oder Unterfertigung eines Leistungsbelegs zu Zahlungszwecken (an Zahlungs statt) bei Zahlungsterminals (zB bei kontaktlosem Vorbeiziehen der Karte an einem Zahlungsterminal) oder anderen technischen Geräten (zB Telefon, Fax), soweit in besonderen Geschäftsbedingungen nichts anderes bestimmt ist.

Nach § 40 Abs 2 ZaDiG kann der Zahler einen Zahlungsauftrag nicht mehr widerrufen, nachdem der Zahler den Zahlungsauftrag oder seine Zustimmung zu dessen Ausführung an den Zahlungsempfänger übermittelt hat. Nach § 40 Abs 3 ZaDiG kann nach dem Zeitpunkt der Unwiderruflichkeit gemäß Abs 1 und 2 ein Zahlungsauftrag widerrufen werden, wenn dies Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister vereinbart haben. Die Klausel schildert bekannte Transaktionsvorgänge, ohne auf den eigentlichen Regelungszweck (Unwiderruflichkeit) abzustellen. Dem Kunden ist dadurch eine Beurteilung des Zeitpunkts der Unwiderruflichkeit nicht möglich. Weiters bleibt auch offen, was die Unwiderruflichkeit zur Folge hat. Weiters räumt die Klausel die Möglichkeit ein, in Geschäftsbedingungen anderes vorzusehen, ohne offenzulegen, dass die Vereinbarung eines späteren Zeitpunkts der Unwiderruflichkeit der Zustimmung des Zahlungsempfängers bedarf. Aus diesen Gründen  wurde die Klausel als intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG beurteilt.

 

22.) 8.1. PayLife hat keinen Einfluss darauf, ob einzelne Vertragsunternehmen die Karte akzeptieren.

Da die beklagte Partei mit der Klausel den Eindruck erweckt, nicht dafür einstehen zu müssen, wenn Vertragsunternehmen die von ihr begebene Karte nicht akzeptieren, obwohl die Möglichkeit der weltweiten Zahlung bei Vertragsunternehmen der beklagen Partei wesentlicher Inhalt des Kartenvertrages ist, wurde die Klausel aus den bereits zur Klausel 7. angeführten Gründen für rechtswidrig erklärt.

 

23.) 10.2. PayLife ist berechtigt, die Karte ohne Mitwirkung des Karteninhabers zu sperren, wenn…

24.) 10.5. Wurde die Karte gesperrt, so sind Vertragsunternehmen berechtigt, die Karte einzuziehen, womit der Karteninhaber einverstanden ist.

Bezüglich dieser Klauseln wurde das Unterlassungsbegehren  in erster  Instanz fallengelassen.

 

25) 11.1. … Der Karteninhaber kann für die Übermittlung der Monatsabrechnung zwischen der Zusendung in Papierform oder der Zugänglichmachung als Download von der Homepage der PayLife www.kreditkarte.at wählen.

Sofern der Karteninhaber eine Zusendung der Monatsabrechnung in Papierform verlangt, ist PayLife berechtigt, dafür einen angemessenen Kostenersatz in Rechnung zu stellen. (Punkt 18.10.) PayLife ist nicht berechtigt, diesen Kostenersatz in Rechnung zu stellen, wenn der Karteninhaber angibt, dass er über keine Einrichtungen verfügt, um sich Zugang zur Homepage der PayLife zu verschaffen. Besteht zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser AGB mit dem Karteninhaber bereits ein aufrechtes Vertragsverhältnis, so kommt die jeweils bisher vereinbarte Übermittlungsart zur Anwendung. …

18.10. Kostenersatz für Übermittlung der Monatsabrechnung in Papierform gemäß Punkt 11.1.: EUR 1,10.

Der OGH hielt die Klausel für zulässig. Die Verrechnung eines Aufwandersatzes würde grundsätzlich § 31 Abs 5 ZaDiG entsprechen und sei nicht von einer Vereinbarung im Rahmenvertrag abhängig. Sowohl der Richtlinie als auch dem ZaDiG liege ein weiter Entgeltbegriff zugrunde (1 Ob 244/11f). Wenn in § 27 ZaDiG pauschal von Entgelten die Rede sei, so sei damit nicht nur das Entgelt im engeren Sinn (§ 27 Abs 2 ZaDiG) sondern auch ein Kostenersatz nach § 27 Abs 1 und 3 ZaDiG gemeint.

Der OGH warf die Frage auf (beschäftigte sich allerdings nicht näher damit), ob das ZaDiG die Richtlinie ausreichend umsetzt. Das ZaDiG räumt dem Zahlungsdienstleister nämlich ein, für diese Mitteilung einen Aufwandersatz zu verrechnen, während die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, eine monatliche Übermittlung von Informationen vorzusehen, dies jedoch kostenlos. Eine richtlinienkonforme Auslegung einer Bestimmung könne nur insoweit erfolgen -so der OGH- als das nationale Recht dem Rechtsanwender einen Spielraum einräume. Einer eindeutigen nationalen Regelung dürfe durch die nationalen Auslegungsregeln kein entgegengesetzter Sinn gegeben werden. Dies wäre aber der Fall, wenn man entgegen der klaren Anordnung des nationalen Gesetzgebers keinen Anspruch auf Ersatz der angemessenen Aufwendungen zuerkennen würde.

 

26.) 12. Fremdwährung:

Die Rechnungslegung durch PayLife (Punkt 11.) erfolgt in Euro. Rechnungen eines Vertragsunternehmens, die auf eine Fremdwährung lauten, werden zu einem von PayLife gebildeten und auf der Homepage der PayLife www.kreditkarte.at abrufbaren Kurs in Euro umgerechnet. PayLife sagt zu, dass der von ihr gebildete Kurs für den Karteninhaber gleich oder günstiger ist als der in Punkt 18.5. genannte Referenzwechselkurs für dieselbe Währung zum selben Tag. An den Karteninhaber werden nicht nur Erhöhungen, sondern auch Senkungen des Wechselkurses weitergegeben. Der Stichtag der Umrechnung ist der dem Buchungstag vorangegangene Bankwerktag. Der Buchungstag ist der in der Abrechnung („Monatsabrechnung“) in der Spalte „Buchung am“ aufscheinende transaktionsbezogene Tag.

Der OGH hielt diese Klausel aus den zu Klausel 11) genannten Gründen für unzulässig. Auch in Klausel 26) werde der Umrechnungsstichtag nicht objektiv festgelegt. Der Kunde könne zwar im Nachhinein erkennen, zu welchem Stichtag umgerechnet wurde, jedoch nicht, aufgrund welcher Parameter dieser und kein anderer Tag für die Umrechnung herangezogen wurde.

 

27.) 15.1. Änderungen dieser Geschäftsbedingungen, des Leistungsumfanges sowie der Entgelte werden dem Karteninhaber an die PayLife zuletzt bekannt gegebene Adresse (E-Mail-Adresse) zur Kenntnis gebracht. Diese Verständigung hat in Papierform oder, sofern dies vorher mit dem Karteninhaber vereinbarte wurde, auf einem anderen dauerhaften Datenträger (zB E-Mail) zu erfolgen.

Die vorliegende Klausel enthält eine unzulässige Zustellfiktion im Sinn des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG und war daher wie Klausel 12) als rechtswidrig zu beurteilen.

 

28.) 15.2. Die Änderungen gelten als genehmigt, wenn der Karteninhaber nicht innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung widerspricht.

Die vorliegende Klausel lässt eine Änderung wesentlicher Pflichten der Parteien zugunsten der Bank in nahezu jede Richtung und in unbeschränktem Ausmaß zu. Es wird nicht nur die Änderung der vom Kunden zu entrichtenden Entgelte ermöglicht, geändert werden könnten auch ohne irgendeine Einschränkung alle von der Bank geschuldeten Leistungen. Eine nicht näher konkretisierte und unbeschränkte Möglichkeit der Vertragsänderung mittels Erklärungsfiktion ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des OGH als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG zu beurteilen.  Wie schon Klausel 13) wurde auch die vorliegende Klausel als unzulässig angesehen.

 

29.) 16. Änderung der Adresse und der E-Mail-Adresse des Karteninhabers:

Der Karteninhaber ist verpflichtet, jede Änderung seiner Adresse (E-Mail-Adresse) PayLife schriftlich bekannt zu geben. Hat der Karteninhaber seine Adresse (E-Mail-Adresse) geändert, die Änderung aber PayLife nicht mitgeteilt, so wird eine Erklärung von PayLife gegenüber dem Karteninhaber zu dem Zeitpunkt wirksam, zu welchem sie ohne die Adressänderung (Änderung der E-Mail-Adresse) bei regelmäßiger Beförderung dem Karteninhaber an der bekannten Adresse (E-Mail-Adresse) zugegangen wäre.

Der OGH hatte bereits in der Entscheidung 7 Ob 84/12x zu einer vergleichbaren Klausel Stellung genommen. Dabei verwies er darauf, dass die Beklagte berechtigt sein soll, rechtsgeschäftliche Erklärungen nach ihrer Wahl sowohl an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift als auch an die zuletzt bekannt gegebene E-Mail -Adresse mit Zugangsfiktion zu senden. Das würde zur Intransparenz führen. Es stehe nämlich nicht im Belieben der Beklagten, auf welchem Weg sie die Zustellfiktion erreichen wolle, wenn sie offenbar beiden Adressen Bedeutung für ihr Geschäft beimesse. Will der Unternehmer die Zustellfiktion in Anspruch nehmen, müsse er an beide zuletzt bekannt gegebenen Adressen, wenn sie der rechtsgeschäftlichen Abwicklung dienen sollten, die Zustellung veranlassen. Die Klausel wurde daher für unzulässig erklärt.

 

30.) 18.6. Verzugszinssatz gemäß Punkt 13: 10 % über dem jeweiligen Basiszinssatz (= Referenzzinssatz) der Oesterreichischen Nationalbank)

Der OGH erklärte die vorliegende Klausel für zulässig. Die auf Vertrag beruhenden Verzugszinsen unterliegen den Grenzen der Sittenwidrigkeit. Die Bestimmung des § 1335 enthält eine Art Wuchergrenze, wonach rückständige Zinsen das eingeklagte Kapital nicht übersteigen dürfen. Abgesehen davon – so der OGH – würden nach der österreichischen Rechtsordnung zufolge der Vertragsfreiheit bei vertragsmäßigem Zinssatz keine Schranken bestehen, solange nicht die Voraussetzungen des Wuchers gemäß § 879 Abs 2 Z 4 ABGB vorliegen.  Der Verzugsschaden gemäß § 1333 ABGB sei schadenersatzrechtlich als Mindestpauschale zu qualifizieren, weshalb von einer gröblichen Benachteiligung des Karteninhabers bei der vorliegenden Klausel nicht auszugehen sei.

 

31.) 18.7. Mahnspesen:

1. Mahnung: EUR 20,00

2. Mahnung: EUR 40,00

jede weitere Mahnung: EUR 60,00

Diese Klausel stellt einen pauschalen Betrag von € 20 bis € 60 in Rechnung, ohne auf ein angemessenes Verhältnis zur betriebenen Forderung Bedacht zu nehmen. Für den OGH war auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Kosten für die einzelnen Mahnstufen unterschiedlich sind. Überdies ist der Verbraucher auch dann zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet, wenn ihn am Verzug kein Verschulden trifft. Die Klausel wurde daher als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB beurteilt (vgl 1 Ob 105/14v).

 

32.) 18.11. Entgelt für den Kartentausch gemäß Punkt 3.3.: EUR 9,00

Nach § 37 Abs 4 ZaDiG ist der Zahlungsdienstleister nach einer Sperre des Zahlungsinstruments verpflichtet, diese Sperre bei Wegfall der Gründe aufzuheben oder das Zahlungsinstrument durch ein neues zu ersetzen. Da es sich dabei um eine Nebenpflicht des Zahlungsdienstleister handle, könne auch kein Entgelt dafür verlangt werden. Die Klausel war daher rechtswidrig.

 

33.) 19.3. Technische Störungen, die auftreten, bevor der Auftrag bei der PayLife eingelangt ist, können in Einzelfällen dazu führen, dass Transaktionen nicht durchgeführt werden können. Solche technischen Störungen sowie die Nichtakzeptanz einer Karte bzw die Ablehnung einer Transaktion durch einzelne Vertragsunternehmen können dazu führen, dass ein Zahlungsauftrag PayLife nicht zugeht. Dies hat zur Folge, dass kein Zahlungsvorgang ausgelöst wird und keine Zahlung durch PayLife erfolgt.

Zu Klausel 7) stellte  der OGH klar, dass das Kartenunternehmen verschuldensunabhängig für einen nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsauftrag ab Eingang des Zahlungsauftrags haftet und zwar für den Betrag des fehlerhaften Zahlungsvorgangs sowie für Entgelte und Zinsen, die dem Karteninhaber damit im Zusammenhang in Rechnung gestellt wurden.

In Klausel 33) wird allgemein auf technische Störungen vor Einlangen eines Auftrags verwiesen. Dabei wird nicht berücksichtigt, in welcher Phase der Abwicklung und in wessen Sphäre die Störung auftritt. Scheitert der Zugang eines Zahlungsauftrages bei der Beklagten aufgrund von technischen Störungen in ihrer Sphäre, liegt kein Fall einer nicht ordnungsgemäßen Übermittlung vor. In diesem Fall würde die Beklagte haften. Insofern wurde die Klausel als intransparent beurteilt.

 

AGB für Business Kreditkarten, gültig ab 01.04.2013

34.) 14. Firmenkarten (Business Cards)

14.1. Firmenkarten sind Karten, die über Antrag des künftigen Karteninhabers und einer mitantragstellenden Person (als Firma bezeichnet) ausgestellt werden.

14.2. Der Karteninhaber und die Firma haften solidarisch für alle Verpflichtungen, die sich aus dem Firmenkartenvertrag ergeben, insbesondere für die rechtzeitige Bezahlung der Abrechnung. Die Haftung für die Privatausgaben des Karteninhabers ist bei entsprechendem Nachweis auf 10% der Rechnungssumme begrenzt, wenn die Firma innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungslegung unter gleichzeitiger Beibringung der Nachweise der Abrechnung (Punkt 11.) schriftlich widerspricht. 

Diese Klausel, die nur eine zusätzliche  Mithaftung des mitantragstellenden Unternehmens regelt, wurde weder als gröblich benachteiligend noch als intransparent beurteilt.

 

AGB für private PayLife-Kreditkarten gültig ab 01.04.2013

Allgemeine Geschäftsbedingungen für die von der PayLife Bank GmbH (kurz: PayLife) herausgegebenen Kreditkarten (Fassung: Dezember 2012)

35. 9.5.2 Beruht der nicht autorisierte Zahlungsvorgang auf der missbräuchlichen Verwendung der Karte oder der Kartendaten, so ist der Karteninhaber PayLife zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der PayLife infolge des nicht autorisierten Zahlungsvorganges entstanden ist, wenn er ihn in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Bestimmungen dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Ausgabe und Nutzung der Karte oder der Kartendaten herbeigeführt hat. 

Wurden diese Pflichten und Bestimmungen vom Karteninhaber nur leicht fahrlässig verletzt, so ist seine Haftung für den Schaden auf den Betrag von EUR 150,00 beschränkt. Bei einer allfälligen Aufteilung der Schadenstragung zwischen PayLife und dem Karteninhaber sind insbesondere die Art der personalisierten Sicherheitsmerkmale sowie die Umstände, unter denen der Verlust, Diebstahl oder die missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments stattgefunden hat, zu berücksichtigen.

Hinsichtlich dieser Klausel kann auf die Ausführungen zu den Klauseln 6) und 20) verwiesen werden. In der Klausel wird eine über § 44 Abs 2 ZaDiG hinausgehende Haftung des Zahlungsdienstnutzers statuiert. Eine Haftung des Zahlungsdienstnutzers kann nur bei missbräuchlicher Verwendung eines Zahlungsinstruments entstehen, daher nicht bei Missbrauch der Verwendung der nicht personifizierten Daten der Karte bei Käufen wie etwa im Internet oder am Telefon.

Zahlreiche Kreditvertragsbedingungen der Salzburger Sparkasse Bank AG sind unwirksam

Thema: Zahlreiche Klauseln in einem Kreditvertragsformblatt der Salzburger Sparkasse Bank AG wurden vom OGH für unzulässig erklärt.

Gesetz: § 879 Abs 3 ABGB, § 6 Abs 3 KSchG, § 14 Abs 2 VKrG, § 16 Abs 4 VKrG, § 32 Abs 7 BWG, § 33 Abs 8 Z 1 BWG, § 1333 Abs 2 ABGB, § 6 Abs 1 Z 5, § 28 Abs 2 KSchG, § 1415 ABGB

Schlagwörter: Verbandsklage, Kreditvertrag, Intransparenz, gröbliche Benachteiligung, Auszahlungsverweigerungsrecht, Zinsen, Berechnungsmethode, Erklärungsfiktion, Verweis, Wiederholungsgefahr, vorzeitige Rückzahlung, Kündigungsfrist, Vorfälligkeitsentschädigung

Urteil: 27.6.2016, 6 Ob 17/16t

Leitsatz: Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer wurden Kreditvertragsbedingungen der Salzburger Sparkasse Bank AG abgemahnt und ein Verbandsverfahren bis zum OGH geführt.   Wesentliche Klauseln wurden vom OGH für rechtswidrig befunden.

Der OGH hielt fest, dass die bloße Verkehrsüblichkeit einer Klausel noch nicht zwingend deren Zulässigkeit bedeuten würde. Selbst eine weite Verbreitung der Klausel in einer bestimmten Branche würde einer  Anwendung des § 864a ABGB nicht entgegenstehen. Im Anlassfall wurde eine im EURIBOR-Geldmarkt übliche Zinstagberechnungsmethode (ACT/360), die im Vergleich zu einer Berechnung mit 365 Tagen den Kreditnehmer benachteiligt, für unbedenklich gehalten.

 

Folgende Klauseln waren strittig:

1.) Wir behalten uns das Recht vor, die Auszahlung von noch nicht in Anspruch genommenen Beträgen aus sachlich gerechtfertigten Gründen zu verweigern.

In Übereinstimmung mit den Vorinstanzen erklärte der OGH diese Klausel für intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG. Nach § 14 Abs 2 Satz 2 VKrG hat der Kreditgeber dem Verbraucher unverzüglich mitzuteilen, wenn er von seinem Auszahlungsverweigerungsrecht Gebrauch machen möchte. Bei kundenfeindlichster Auslegung suggeriert Klausel 1 jedoch, dass der Kreditgeber jederzeit die Möglichkeit zur Auszahlungsverweigerung hat. Dem Verbraucher wird dadurch die wahre Rechtslage verschleiert, weshalb die Klausel als intransparent zu beurteilen war.

 

2.) Wir verrechnen einen fixen Zinssatz pro Zinsenperiode, der wie folgt ermittelt wird, wobei die Berechnung der Zinsen so erfolgt, dass die Zahl der zu verzinsenden Kalendertage durch 360 dividiert wird (ACT/360): …

Der OGH bestätigte die Vorinstanzen, wonach die Methode „ACT/360″(die Zahl der zu verzinsenden Kalendertage ist durch 360 zu dividieren) zur Berechnung des Zinssatzes eine im EURIBOR-Geldmarkt übliche Zinstagberechnungsmethode sei. Obwohl sie im Vergleich zu einer Berechnung mit 365 Tagen zu durchschnittlich um 0,09% höheren Zinsen führt, liege ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB wegen gröblicher Benachteiligung nicht vor.

Die bloße Verkehrsüblichkeit – so der OGH – würde noch nicht zwingend deren Zulässigkeit bedeuten, selbst eine weite Verbreitung der Klausel in einer bestimmten Branche könne nicht die Anwendung des § 864a ABGB hindern. Der OGH sah allerdings keine gröbliche Benachteiligung darin, dass der Kunde durch die Verwendung der Methode “ ACT/360″ für fünf Tage pro Jahr mehr Zinsen bezahlen muss als bei anderen Methoden. Der sich daraus ergebende geringfügig höhere Zins (0, 0137% je 1% Zinsbelastung) liege aufgrund der kaufmännischen Auf- oder Abrundung des Sollzinssatzes auf 1/8, also auf 0,125% unterhalb der Rundungsschwelle. Unter Verweis auf die Entscheidung 8 Ob 31/12k, in welcher der OGH die Berechnungsmethode 30/360 für die Verzinsung der Einzahlungen auf Spareinlagen (kraft Anordnung des § 32 Abs 7 BWG) für angemessen hielt, führte er nunmehr aus, dass diese Wertung durchaus verallgemeinerungsfähig sei. Der aus § 32 Abs 7 BWG gezogene Umkehrschluss, wonach der Gesetzgeber die 30/360 Methode auf Spareinlagen beschränken wollte, sei nicht berechtigt.

 

3.) Die o.a. Marge über dem vereinbarten Indikator können wir Ihnen bis 30.06.2015 fix zusagen. Frühestens mit Wirkung ab diesem Termin sind wir berechtigt, Ihnen eine neue allenfalls wieder zeitlich befristete Marge anzubieten. Solange keine neue Marge im Sinne dieser Bestimmungen vereinbart ist, gilt die bis dahin vereinbarte Marge weiter.

Eine allenfalls von uns angebotene geänderte Marge gilt mit Ihnen als vereinbart, wenn Sie nicht innerhalb von 4 Wochen ab Erhalt unserer schriftlichen Mitteilung widersprechen. Wir werden Sie auf diese Rechtsfolge Ihres Verhaltens in unserem Schreiben über die neue Marge hinweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung wurde diese Klausel, weil sie eine nicht näher konkretisierte und unbeschränkte Möglichkeit der Vertragsänderung mittels Erklärungsfiktion zulässt, als intransparent beurteilt. Vgl. dazu 1 Ob 210/12g, 2 Ob 131/12x, 4 Ob 27/13v, 8 Ob 58/14h und 9 Ob 26/15m.

 

4.) Sollten Sie der von uns vorgeschlagenen neuen Marge nicht zustimmen und es zu keiner anderen neuen einvernehmlichen Konditionenregelung kommen, so ist die Finanzierung nach Ablauf von weiteren 4 Wochen zur Gänze zur Rückzahlung fällig.

Aufgrund einer Unterlassungserklärung der Beklagten war diese Klausel nicht mehr verfahrensgegenständlich.  

Die Kündigungsrechte des Kreditgebers im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages sind in § 14 VKrG abschließend geregelt. Da die Klausel ein in § 14 VKrG nicht vorgesehenes Kündigungsrecht des Kreditgebers vorsieht, wurde sie als gegen § 14 VKrG verstoßend abgemahnt.

Weiters hat der Kläger die Klausel als überraschend und benachteiligend iSd § 864a ABGB beurteilt, da der Kreditnehmer, der einen Kreditvertrag für eine bestimmte Laufzeit abschließt, nicht damit rechnen muss, dass der Kredit kurzfristig aufgekündigt werden kann und von ihm getilgt werden muss, wenn er der vom Kreditgeber vorgeschlagenen neuen Marge nicht zustimmt. De facto sichert sich der Kreditgeber mit der Klausel das Recht einer einseitigen Zinssatzänderung, ohne dass die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG eingehalten werden. Denn kaum ein Kreditnehmer wird innerhalb von 4 Wochen einen Kredit tilgen oder umschulden können. Eine Umschuldung wird auch wirtschaftlich nicht in Frage kommen, weil alle Entgelte und Kosten, die einmalig bei Vertragsabschluss anfallen, noch ein zweites Mal zu zahlen wären. Mit der Klausel werden die gesetzlichen Anforderungen an eine einseitige Entgeltanpassung umgangen, sie wurde daher als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB beurteilt.

 

5.) Zusätzlich fallen gegebenenfalls folgende Mahnspesen an:

– Erinnerung: EUR 21,00

– 1. Mahnung: EUR 37,00

– 2. Mahnung: EUR 49,00

Unter Verweis auf die Entscheidung 9 Ob 31/15x (Klausel 31) wurde eine inhaltsgleiche Klausel wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB (§ 1333 Abs 2 ABGB) für unwirksam erklärt.

 

6.) Gegebenenfalls verrechnen wir Ihnen Kosten für Vertragsänderungen oder sonstige durch Sie veranlasste Leistungen, welche Sie dem jeweils gültigen Aushang entnehmen können.

Nach ständiger Rechtsprechung des OGH würde der Verweis auf den „jeweils gültigen Aushang“ für eine Verrechnung weiterer Kosten gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verstoßen (vgl. 3 Ob 238/05d; 1 Ob 224/06g [Klauseln5, 8 und 12]; 4 Ob 221/06p [Klausel 2.7]; 9 Ob 26/15m [Klausel 1]. Es würde auch dem Transparenzgebot widersprechen, wenn der Verbraucher gezwungen sei, sich die notwendigen Informationen aus dem Vertrag, der Broschüre und der Homepage zusammenzusuchen; der Verweis auf Preisinformationen im Schalteraushang sei dem durchaus vergleichbar.

 

7.) Obige Rückzahlungsvereinbarung gilt unter dem Vorbehalt, dass während der gesamten Laufzeit Einvernehmen über den Zinssatz besteht (siehe ‚Konditionen‘) …

Hinsichtlich dieser Klausel wurde eine Unterlassungserklärung abgegeben, weshalb sie vom OGH nicht zu beurteilen war.

Die Klausel knüpft an die unzulässigen Klauseln 3. und 4. an und wurde daher ebenfalls aus den dort genannten Gründen vom Kläger als unzulässig beanstandet. Im Übrigen bleibt unklar, inwieweit sich das fehlende Einvernehmen über den Zinssatz auf die Rückzahlungsvereinbarung auswirken soll, weshalb die Klausel auch als  intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG abgemahnt wurde.

 

8.) Sie beauftragen uns, … sämtliche im Zusammenhang mit der Einräumung und Sicherstellung dieser Finanzierung anfallenden Gebühren, Kosten, Provisionen und Spesen, so-weit diese nicht in den vereinbarten Pauschalraten enthalten sind, dem Verrechnungskonto Nr. … bzw. einem allfällig von Ihnen bekannt gegebenen anderen Verrechnungskonto anzulasten.

Die Klausel wurde als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, weil sie den Verbraucher völlig im Unklaren lässt, welche Gebühren, Kosten, Provisionen und Spesen die Bank dem Kreditnehmer anlasten kann. Überdies wurde diese Klausel auch als gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB angesehen, da undifferenziert sämtliche Kosten einer allfälligen Betreibung und Eintreibung auf den säumigen Schuldner überwälzt werden können. In den Entscheidungen 10 Ob 70/07b (Klausel 19) und  9 Ob 26/15m (Klausel 1) hat der OGH vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

 

9.) Wir werden die oben angeführten Raten zuerst auf den ursprünglichen Kreditteil anrechnen.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren trotz Intransparenz der Klausel mangels Wiederholungsgefahr ab. Die Beklagte hatte nämlich die Streichung der Klausel angekündigt und zugesagt, sich nicht mehr darauf zu berufen, ihre Muttergesellschaft darüber zu informieren und die technischen Anforderungen umzustellen. Der OGH sah darin keinen Wegfall der Wiederholungsgefahr und beurteilte die Klausel als intransparent.  Um die Wiederholungsgefahr gemäß § 28 Abs 2 KSchG zu beseitigen, müsse sich der Verwender von AGB dem Anspruch des klagsberechtigten Verbands nach Abmahnung vollständig, unbedingt, uneingeschränkt und strafbewehrt unterwerfen.

 

10.) Auf dem Konto einlangende Beträge werden zuerst zur Abdeckung von rückständigen/fälligen Beträgen und anschließend der tilgungsplanmäßig fälligen Beträge verwendet.

Nach der Bestimmung des § 1415 ABGB kann der Schuldner bei mehreren Schuldposten die Tilgung eines bestimmten Schuldpostens erklären. Durch die vorliegende Klausel wird dem Kreditnehmer dieses Recht genommen. Die Einwilligung des Gläubigers wird vermutet, wenn er nicht widerspricht. Der OGH sah in dieser Klausel eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil bei kundenfeindlichster Auslegung der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werde, eingehende Zahlungen des Verbrauchers trotz dessen konkreter Widmung auch zum Nachteil des Verbrauchers auf offene Beträge anzurechnen.

 

11.) Eine vorzeitige Rückzahlung dieser Finanzierung ist nur nach Ihrer Kündigung mit 6-monatiger Frist möglich. Sollten wir über Ihr Ersuchen einer vorzeitigen Rückzahlung ohne Einhaltung der Kün-digungsfrist zustimmen, werden wir Ihnen eine Vorfälligkeitsentschädigung in der Höhe von 1,00000 % des vorzeitig zurückgezahlten Finanzierungsbetrages verrechnen, wenn der Zeitraum zwischen der vorzeitigen Rückzahlung und dem Zeitpunkt des vereinbarten Ablaufs des Finanzierungsvertrags ein Jahr überschreitet. Beträgt der Zeitraum weniger als ein Jahr, dann verrechnen wir Ihnen 0,5 % des vorzeitig zurückgezahlten Finanzierungsbetrags. Den jeweiligen Betrag lasten wir dem (Verrechnungs-)Konto an.

Diese Klausel wurde vom OGH als intransparent beurteilt, weil verschleiert wird, dass § 16 Abs 4 VKrG dem Kreditnehmer ein Wahlrecht dahingehend einräumt, ob er den Kredit sofort tilgen möchte und die Entschädigung in Kauf nimmt oder lieber die Kündigungsfrist einhalten möchte. Schon in der Entscheidung 4 Ob 60/06m stellte der OGH klar, dass unter anderem bei hypothekarisch gesicherten Krediten die Parteien zwar ein besonderes Entgelt für die vorzeitige Rückzahlung vereinbaren können, diese Vereinbarung sei aber nur für den Fall zulässig und wirksam, dass der Verbraucher eine nach § 33 abs 8 Z 1 oder 2 BWG vereinbarte Kündigungsfrist nicht einhält.

 

12.) Soferne in den gesonderten Sicherstellungsverträgen nichts anderes vereinbart wird, werden die nachstehend angeführten beizubringenden Sicherheiten für alle Forderungen aus dieser Finanzierung sowie allen Ihnen von uns bereits eingeräumten oder in Hinkunft gewährten Finanzierungen bestellt: …

13.) Soferne in den gesonderten Sicherstellungsverträgen nichts anderes vereinbart wurde, dienen die uns bereits bestellten Sicherheiten auch zur Sicherstellung dieser Finanzierung.

Der OGH erklärte bereits zu 4 Ob 221/06p (Klausel 20) eine diesen beiden Klauseln vergleichbare Klausel für unwirksam. Der Einwand der Beklagten, dass der erste Satz der Klausel 12 einen materiell eigenständigen Regelungsbereich enthält,  der zulässig sein könnte, war erfolglos, da eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht in Betracht kommt (vgl. 5 Ob 42/11d).  Die Unterinstanzen gingen von der Intransparenz dieser Klauseln aus. Der fehlende Hinweis auf den Umstand, dass die Erweiterung der Sicherheiten auf andere mit einem Kreditnehmer abgeschlossene oder künftige Rechtsgeschäfte einer weiteren Vereinbarung bedürfe, würde die Rechtsposition des Verbrauchers verschleiern.

4a.) Im Übrigen gelten für diese Finanzierung die „Rahmenbedingungen für Finanzierungen“ sowie unsere „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“.

14b) Im Übrigen gelten für die Ihnen zukünftig zu gewährenden Finanzierungen die „Rahmenbedingungen für Finanzierungen“ sowie unsere „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“.

Die Vorinstanzen beurteilten diese Klauseln weder als gröblich benachteiligend noch als intransparent. Der OGH hielt sie für intransparent und führte aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des OGH ein Querverweis in einem Klauselwerk an sich noch nicht zur Intransparenz im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG führen würde. Im Einzelfall könne allerdings unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben würden. In der Entscheidung 1 Ob 88/14v erklärte der OGH eine vergleichbare Klausel (Klausel 30) mit ausführlicher Begründung für intransparent. Die dort angestellten Überlegungen hielt der OGH auch im vorliegenden Fall von Bedeutung. Ein Pauschalverweis würde typischerweise dazu führen, dass sich der Kunde aus den AGB erst jene Regelungen heraussuchen muss, die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsverhältnis gelten sollen.  Die Klauseln wurden daher insoweit als intransparent angesehen.

 

15.) Alle übrigen Bedingungen und Modalitäten bleiben unverändert aufrecht.

In Übereinstimmung mit den Vorinstanzen beurteilte der OGH diese Klausel nicht als intransparent. Für den Kunden sei erkennbar, dass mit dieser Klausel nichts „Neues“ vereinbart sondern nur auf bereits bestehende Vereinbarungen hingewiesen werde. Es entstehe somit auch keine Unklarheit über seine Rechtsposition.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Zahlreiche Klauseln der Santander Consumer Bank GmbH unzulässig

Thema: Der OGH erklärte in einem Verbandsklagsverfahren 47 Klauseln der Satander Bank rund um die Benützung der Cash Card für rechtswidrig.   

Gesetz: § 6 Abs 1 Z 3 KSchG, § 36 ZaDiG, § 6 Abs 1 Z 8 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 107 TKG, § 6 Abs 3 KschG, § 26 Abs 1 ZaDiG, § 27 Abs 2 ZaDiG, § 28 Abs 1 Z 3, § 29 ZaDiG, § 30 Abs 1 ZaDiG, § 32 Abs 1 ZaDiG, § 44 Abs 2 ZaDiG, § 9 Abs 2 Z 6 VKrG, § 39 Abs 1 ZaDiG, § 1336 Abs 3 ABGB, § 38 Abs 2 Z 5 BWG, § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG   

Schlagwörter: Bezugskarte, Zustellfiktion, Erklärungsfiktion, Sorgfaltspflichten, Kompensationsverbot, elektronische Zusendungen, Werbezwecke, Transparenz, Kündigung, Beweislastumkehr, Warnhinweis, Verwahrung, Fremdwährung, Zinssatz, Einzugsermächtigung, Zahlungsverzug, Bankgeheimnis, Entbindung, Fälligstellung, Tatsachenbestätigung

Urteil: OGH 20.7.2016, 6 Ob 120/15p

Leitsatz: Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer wurde ein Verbandsklagsverfahren, ua gestützt auf das Zahlungsdienstegesetz,  gegen die Santander Bank geführt, welches 56 strittige Klauseln zum Gegenstand hatte. Hinsichtlich 47 Klauseln hat der OGH die Rechtswidrigkeit bestätigt, 9 Klauseln wurden für zulässig befunden. Die Verbandsklage richtete sich gegen Klauseln in den Geschäftsbedingungen (Klauseln 1-40), gegen eine Klausel im Vorvertraglichen Informationsblatt Rahmenkredit (Klausel 41) und gegen Klauseln 42-56 im Kartenantrag für Cash Card. 

Folgende Klauseln waren strittig:

1) Änderungen des Wohn und Firmensitzes des Kreditnehmers sind der Bank unverzüglich schriftlich bekanntzugeben. Im Unterlassungsfall gilt eine schriftliche Mitteilung an die letztbekannte Anschrift des Kreditnehmers als zugegangen.

2) Überweisungsaufträge müssen  den  Zahlungsdienstleister des Empfängers (Bankleitzahl bzw. Bank Identifier Code = BIC) und die Kontonummer bzw. die International Bank Account Number (=IBAN) enthalten. Diese Angaben stellen den Kundenidentifikator dar. Der im Überweisungsauftrag angegebene Verwendungszweck ist für die Bank unbeachtlich.… … Macht der Kreditnehmer weitergehende Angaben als die in Pkt 1.) genannten, so wird der Überweisungsauftrag dennoch ausschließlich auf Grundlage des unter Punkt 1.) definierten Kundenidentifikators durchgeführt.

3) Bei der BANK eingelangte Überweisungsaufträge können nicht einseitig widerrufen werden.

4) Sofern die BANK die Durchführung eines Überweisungsauftrages ablehnt, wird sie den Kunden in der mit ihm vereinbarten Form über die Ablehnung, weiters über die Gründe der Ablehnung und darüber informieren, wie der Überweisungsauftrag berichtigt werden kann, um die Durchführung künftig zu ermöglichen.

5) Informationen über die ausgeführten Überweisungsaufträge (Referenz, Betrag, Währung, Entgelte, Zinsen, Wechselkurs, Wertstellung der Belastung) und sonstige zu Lasten seines Kreditkontos ausgeführten Zahlungen, insbesondere im Rahmen des Lastschrift- und Einzugsermächtigungsverfahrens, werden dem Kreditnehmer, der Verbraucher ist, sofern noch nicht anlässlich der jeweiligen Transaktion im Kontoauszug ausgewiesen, auf Anfrage einmal monatlich von der BANK zur Verfügung gestellt.

6) Als Geschäftstag gilt jeder  Tag, an dem die Bank geöffnet hat und den für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält.

7) Der Kreditnehmer stimmt der Belastung seines Kartenkontos mit Beträgen, die von ihm ermächtigte Dritte zulasten seines Kartenkontos bei der BANK einziehen, zu. Diese Zustimmung kann vom Kreditnehmer jederzeit schriftlich widerrufen werden. Ein derartiger Widerruf wirkt ab dem seinem Eingang bei der BANK folgenden Geschäftstag.

8) Lag der BANK zum Zeitpunkt der Kontobelastung kein Lastschriftauftrag des Kredit- nehmers vor („Einzugsermächtigungsverfahren“), hat die BANK dem ihr binnen 8 Wochen, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Kontobelastung, zugegangenen Verlangen des Kreditnehmers (auch wenn dieser Unternehmer ist), die Kontobelastung rückgängig zu machen, ohne weiteres zu entsprechen. Einem berechtigten Verlangen des Kreditnehmers auf Rückgängigmachung einer Belastungsbuchung wird die BANK innerhalb von 10 Geschäftstagen entsprechen.

9) Änderungen dieser Geschäftsbedingungen müssen zwischen dem Kreditnehmer und der BANK vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Änderungen dieser Geschäftsbedingungen werden dem Kreditnehmer an die zuletzt bekannt gegebene Adresse in Papierform oder – sofern vereinbart – auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Kenntnis gebracht. Änderungen dieser Vertragsbedingungen erlangen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung des Kreditnehmers Rechtsgültigkeit für alle gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftsbeziehungen des Kreditnehmers zur BANK, sofern nicht bis dahin ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Die BANK wird den Kreditnehmer in der Ver­ständigung auf die Tatsache der Änderung der Geschäftsbedingungen und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt der Verständigung als Zustimmung zur Änderung gilt und dass der Kreditnehmer das Recht hat, den Vertrag vor Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen.

10) Die Höhe der Entgelte der durch das IVR möglichen Aufträge werden dem Kreditnehmer im Rahmen seiner Dispositionen via IVR bekanntgegeben.

11)… Die BANK ist berechtigt, Aufträge, die ihr im Rahmen des IVR unter Verwendung der persönlichen Identifikationsmerkmale und nach ausdrücklicher Zustimmung des Kreditnehmers via Telefon (Tasteneingabe) erteilt werden, auf Rechnung des Kontoinhabers durchzuführen, wenn sie ohne Verschulden zur Ansicht kommt, dass sie vom Kreditnehmer stammen. Bei einem etwaigen Missbrauch gelangt die vorgehende Bestimmung nur dann zur Anwendung, wenn der Kreditnehmer diesen verschuldet hat.

12)… Der Code darf nicht schriftlich aufbewahrt werden. …

13)… Die BANK übernimmt keinerlei Haftung bei vom Kreditnehmer verschuldeten Schäden aus einem Missbrauch des Codes.

14) Erlangt ein Kreditnehmer Kenntnis über einen Missbrauch seiner persönlichen Identifikationsmerkmale oder werden dem Kreditnehmer Umstände bekannt, die auf eine Missbrauchsmöglichkeit durch Dritte schließen lassen, hat er dies unverzüglich der BANK zu melden und seinen persönlichen Code zu ändern.

15)… Der Kreditnehmer trägt alle Folgen und Nachteile, die aus einer Missachtung der ihn aus diesen Bedingungen treffenden Sorgfaltspflichten entstehen.

16) Die etwaige Nichtigkeit einzelner Bestimmungen hat nicht die Nichtigkeit des gesamten Anbotes zur Folge.

17) Kompensationsverbot: Der Kreditnehmer darf mit eigenen Forderungen gegen die BANK gegen Forderungen der BANK aus dem Kreditverhältnis nur aufrechnen, wenn seine eigenen Forderungen im rechtlichen Zusammenhang mit seinen Verbindlichkeiten aus dem Kreditverhältnis stehen, diese gerichtlich festgestellt oder von der BANK anerkannt sind. Der Ausschluss der Aufrechnung gilt nicht für den Fall der Insolvenz der BANK. Der BANK steht die Kompensation von Ansprüchen aus anderen mit dem Kreditnehmer geschlossenen Rechtsverhältnissen mit Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditnehmer aus dem Kreditverhältnis zu.

18) Der  Kreditnehmer erteilt  ferner seine ausdrückliche Zustimmung zur Verwendung von Voice Mail-Systemen, Short Message Service (SMS) und automatischen Wählsystemen durch die Bank zum Zwecke der Vertragsabwicklung, des Kundenservices sowie der Eintreibung von Forderungen der Bank.

19) Entgeltvereinbarung: Die Entgelte sind dem Preisaushang zu entnehmen.

20) Die BANK ist berechtigt, dem Kreditnehmer für die Ausgabe der Bezugskarte sowie für die Bereitstellung der damit verbundenen Funktionen und deren Benutzung durch den Kreditnehmer Entgelte zu verrechnen, deren Höhe mit dem Kreditnehmer vereinbart wird. Das Kreditinstitut ist berechtigt, das Entgelt in jeweils gültiger Höhe dem Konto anzulasten, zu dem die Bezugskarte ausgestellt ist.

21) Entgeltänderungen müssen zwischen der Bank und dem Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Anbot der BANK an den Kreditnehmer und durch Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Entgeltänderungen erlangen nach Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und künftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers bei der BANK einlangt. Das Angebot an den Kreditnehmer kann in Papierform – oder sofern vereinbart – auf einem sonstigen dauerhaften Datenträger erfolgen. Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (zB brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Entgeltsänderungen. Die BANK wird den Kreditnehmer darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kartenvertrag vor Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

22) Wird  ein Geldausgabeautomat  mehrmals,  etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von dem Geldausgabeautomaten aus Sicherheits­gründen eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden. Wird eine für die Durchführung einer bargeldlosen Zahlung vorgesehene POS-Kasse mehrmals, etwa durch Eingabe eines unrichtigen Codes, falsch bedient, kann die Bezugskarte von Mitarbeitern des Vertragsunternehmens eingezogen und/oder unbrauchbar gemacht werden.

23) Im Falle der Verwendung der Bezugskarte für andere als in   diesen  Kundenrichtlinien geregelte Anwendungen haftet das Kreditinstitut in keiner Weise für deren Funktion und allenfalls daraus resultierende Schäden. …

24) Dauer des Kartenvertrags: Der Kartenvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er endet jedenfalls mit der Beendigung des Rahmenkreditverhältnis aus welchem Grund auch immer. Der Kreditnehmer kann den Kartenvertrag jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 1 Monat kündigen. Das Kreditinstitut kann einen unbefristeten Kartenvertrag unter Einhaltung einer 2-monatigen Frist kündigen. …

25)… Mit Beendigung der Rahmenkreditverhältnis sind alle zu dem Konto ausgegebenen Bezugskarten und bei Kündigung des Kartenvertrages die jeweilige Bezugskarte unverzüglich zurückzugeben. …

26)… Das Kreditinstitut ist berechtigt, nicht zurückgegebene Bezugskarten kostenpflichtig zu sperren und/oder einzuziehen. …

27)… Eine Änderung der Kundenrichtlinien muss zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer vereinbart werden. Dies kann auch durch ein Angebot des Kreditinstituts an den Kreditnehmer und durch die Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Kreditnehmer erfolgen, wobei folgende Form eingehalten werden muss: Das Angebot über Änderung der Kundenrichtlinien erlangt nach Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots Rechtsgültigkeit für jede gegenwärtige und zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des 2. Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kreditnehmers beim Kreditinstitut einlangt. … Das Kredit­institut wird den Kreditnehmer in dem Angebot über die Tatsache der Änderung der Kundenrichtlinien und darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von 2 Monaten ab Erhalt des Angebots als Zustimmung zur Änderung gilt und der Kreditnehmer das Recht hat, den Kreditvertrag vor dem Inkrafttreten der Änderung kostenlos fristlos zu kündigen.

28)… Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstituts (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen der Kundenrichtlinien. …

29)…. Das Kreditinstitut wird innerhalb einer Woche nach der Versendung, bei Versendung von Bezugskarte und persönlichem Code innerhalb einer Woche nach der zweiten Sendung eine Mitteilung an den Karteninhaber versenden. …

30) Limitänderungen   erlangen   nach   Ablauf   des   zweiten   Monats   ab   Erhalt   des   Angebots Rechtsgültigkeit für jede zukünftige Verwendung der Bezugskarte, sofern nicht bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Erhalt des Angebots ein schriftlicher Widerspruch des Kontoinhabers beim Kreditinstitut einlangt. …

31)… Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen des Kreditinstitutes (z.B. brieflich oder mit Kontoauszug) gilt auch für das Angebot über Änderungen des Limits. …

32)…   Warnhinweis: Sowohl der Kreditnehme als auch der Karteninhaber haben die in diesen Kundenrichtlinien angeführten Mitwirkungspflichten, insbesondere die nachfolgend angeführten Sorgfaltspflichten zu beachten. Deren Verletzung führt zu Schadenersatzpflichten oder zur Minderung von Schadenersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut.

33)… Der Karteninhaber ist verpflichtet,das Kreditinstitut unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen, falls er die Bezugskarte und/oder den persönlichen Code binnen 3 Wochen ab deren Beantragung nicht erhalten hat oder eine Mitteilung des Kreditinstitutes erhält, wonach dem Karteninhaber die Bezugskarte oder der persönliche Code bereits zugestellt worden sein sollte, dies tatsächlich aber nicht der Fall ist.

34) Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: Der Karteninhaber ist auch im eigenen Interesse verpflichtet, die Bezugskarte sorgfältig zu verwahren. Nicht sorgfältig ist insbesondere die Aufbewahrung der Bezugskarte in einem abgestellten Fahrzeug.

35) Verwahrung der Bezugskarte und Geheimhaltung des persönlichen Codes: …… Der persönliche Code ist geheim zu halten. Er darf nicht, insbesondere nicht auf der Bezugskarte, notiert werden. …

36) Umrechnung von Fremdwährungen: Bei der Verrechnung von Bargeldbezügen bzw. bargeldloserZahlungen an POS-Kassen im Ausland wird der jeweilige Betrag der ausländischen Währung wie folgt umgerechnet:… … bei Währungen von Staaten, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Währungsunion sind: zu dem Tagesverkaufskurs der Verrechnungsstelle. Die Umrechnungskurse können beim Kreditinstitut erfragt bzw. auf der Homepage der Verrechnungsstelle und der Internetseite www.paylife.at abgefragt werden. Der Kurstag für die Umrechnung ist der Tag, an dem die Verrechnungsstelle die Belastung von dem ausländischen Kreditinstitut erhält. Der Kurs sowie das Kursdatum werden dem Kreditnehmer in der mit ihm für den Zugang von Erklärungen vereinbarten Form bekannt gegeben.

37)… Außerhalb der Öffnungszeiten bei dem Kreditinstitut einlangende Sperraufträge werden unverzüglich, spätestens eine Stunde nach Beginn der nächsten Öffnungszeit, wirksam.

38) Die über den „PayLife Sperrnotruf“ beantragte Sperre bewirkt bis auf weiteres die Sperre aller zum Konto ausgegebenen Bezugskarten.

39) Der Karteninhaber hat nach jeder Transaktion den Stand seiner Elektronischen Geldbörse zu überprüfen und festzustellen, ob dieser den durchgeführten Transaktionen entspricht. Sollte dem nicht so sein, hat er sich mit dem Vertragsunternehmen in Verbindung zu setzen und Aufklärung zu verlangen. Führt dies zu keiner Klärung, so sind allfällige Differenzen unverzüglich der BANK unter Angabe sämtlicher Transaktionsdaten zu melden. Eine Verletzung dieser Meldepflicht führt zu Schadenersatzpflichten oder zur Minderung von Schadenersatzansprüchen gegen das Kreditinstitut.

40) Wenn nach Ablauf der Gültigkeit auf der Elektronischen Geldbörse noch ein Betrag geladen ist, ersetzt das Kreditinstitut diesen Betrag, wenn er innerhalb von 3 Jahren nach Ablauf der Gültigkeit geltend gemacht wird. Danach ist dieser Anspruch verjährt.

VORVERTRAGLICHES INFORMATIONSBLATT RAHMENKREDIT (CASH-CARD) 

41) … Kündigen weder die BANK noch der KN schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der KN wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem KN ab Erhalt dieser Information eine mindestens zwei­wöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

KARTENANTRAG FÜR CASHCARD 

42) Nach Ablauf der Fixzinsperiode gilt ein variabler Vertragszinssatz p.a. als vereinbart. Dieser setzt sich aus dem zweiten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3. des Kartenantrages) und der Differenz zwischen 9,980 % p.a. und dem ersten Referenzzinssatz (siehe Pkt. 3 des Kartenantrages) zusammen (erläuterndes Berechnungsbeispiel: Unter der Annahme, dass der zweite Referenzzinssatz dem ersten Referenzzinssatz entspricht, kommt mit Ablauf der Fixzinsperiode ein variabler Vertragszinssatz von 9,980 % p.a. zur Anwendung.

43) Damit ist auch meine/unsere kontoführende Bank ermächtigt, die Lastschriften einzulösen, wobei für diese keine Verpflichtung zur Einlösung besteht, insbesondere dann, wenn mein/unser Konto die erforderliche Deckung nicht aufweist.

44) Der Kartenantrag samt  den  Geschäftsbedingungen für die CASHCARD der Santander Consumer Bank GmbH (in Folge kurz „AGB“) sowie die Kundenrichtlinien für das Maestro Service und der Gebührenaushang bilden einen integrierenden Bestandteil des Kartenvertrages.

45) Die Informationen gem. §§ 26 ff Zahlungsdienstegesetz wurde im Rahmen des vorvertraglichen Informationsblattes erteilt.

46) Kündigen weder die BANK noch der KN schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (Datum des Poststempels) vor Ende der Vertragslaufzeit, so verlängert sich der Kartenvertrag jeweils um weitere 60 Monate. Der KN wird von der BANK gesondert und ausdrücklich über die Folgen der Nichtvornahme der Kündigung derart informiert, dass dem KN ab Erhalt dieser Information eine mindestens zweiwöchige Frist zur Absendung der Kündigung verbleibt.

47) Die Anpassung  (Senkung/Erhöhung des Sollzinssatzes) erfolgt jeweils mit Wirksamkeit zum 01.02., 01.05., 01.08., 01.11. eines jeden Jahres (Anpassungstage), wobei diesbezüg­liche Zinsanpassungsschreiben vor Wirksamkeit an den KN versendet werden.

48) Der KN ist weiters verpflichtet, sonstige Kosten für Dienstleistungen der BANK (siehe beigeschlossenen Preisaushang) … zu bezahlen.

49) Der aktuelle Betrag für anfallende Spesen und Bankgebühren ist dem beigeschlossenen Preisaushang zu entnehmen.

50) Eine mit dem Kreditnehmer getroffene Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen oder Verständigungen der BANK (z.B. brieflich oder durch Kontoauszug) gilt auch fürdas Angebot über Entgeltänderungen.

51) Für ausbleibende Zahlungen werden für die jeweils überfälligen Forderungen zuzüglich zum jeweils zur Anwendung gelangenden Sollzinssatz sofort fällige Verzugszinsen von 5 % p.a., welche kontokorrentmäßig angelastet werden, verrechnet. Der KN ist weiters verpflichtet, der BANK den aufgrund seines Verschuldens tatsächlich entstandenen Schaden zu ersetzen. …

52) Die BANK kann den Rahmenkredit nur dann fällig stellen und den KN zur vorzeitigen Rückzahlung des gesamten ausständigen Saldos verpflichten wenn

  1. der KN eine der im Kartenvertrag übernommenen wesentlichen Verpflichtungen verletzt, hierzu zählt auch eine Überziehung des Kreditrahmens,
  2. der KN unrichtige oder unvollständige Angaben und Auskünfte für die Behandlung dieses Kartenantrages gemacht hat, welche wesentlich für den Abschluss des Kartenvertrages waren,
  3. eine vereinbarte Sicherheit sich verschlechtert oder wegfällt und keine adäquate andere Sicherheit geboten wird,
  4. sich die Vermögens-, Bonitätsverhältnisse oder die Zahlungsfähigkeit des KN gegenüber dem Zeitpunkt der Antragstellung wesentlich verschlechtern,
  5. die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des KN mangels Kostendeckung abgewiesen wird,
  6. der KN stirbt, bei Handelsgesellschaften oder juristischen Personen, wenn sie aufgelöst werden.In den Fällen b) bis g) ist sie nur dann dazu berechtigt, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrages gefährdet ist oder dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist.Das Recht der BANK auf außerordentliche Kündigung gemäß § 987 ABGB bleibt unberührt…. (Pkt 8.)

53) Tritt einer der Fälle b) bis g) zwischen dem Tag der Unterfertigung des Kartenantrages und (auch nur teilweiser) Ausnutzung des Kreditrahmens ein, so ist die BANK berechtigt, die Auszahlung zu verweigern. Beabsichtigt die BANK von ihrem Auszahlungsver­weigerungsrecht Gebrauch zu machen, so hat sie den KN unverzüglich schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger unter Nennung der Gründe zu informieren.

54) Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der KN:… Das Vorvertragliche Informationsblatt Rahmenkredit, die AGB  samt den Kunden-Richtlinien  für das Maestro Service und den Gebührenaushang erhalten zu haben.

55) Der KN bestätigt mit Unterfertigung des Kartenantrages die Kenntnisnahme von Pkt. XII. der angeschlossenen AGB   (Datenschutz / Werbung) und stimmt dem Inhalt ausdrücklich und vollinhaltlich zu.

56) Die Ermächtigung gemäß Pkt. XII. 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 der AGB gilt auch als Zustimmung für eine Auskunftserteilung gemäß § 38 Abs. 2 Z 5 BWG und somit in diesem Umfang als Entbindung der BANK vom Bankgeheimnis.

Die Klauseln wurden wie folgt beurteilt:

Unzulässige Zustellfiktionen gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG (Klausel 1, Klausel 28, Klausel 31, Klausel 50)

Klausel 1), 28), 31), 50) wurden als unzulässige Zustellfiktionen beurteilt. Die Klausel knüpft eine Zustellfiktion nicht an die zuletzt bekanntgegebene Anschrift des Verbrauchers, sondern an die dem Unternehmer letztbekannte Anschrift des Verbrauchers, was zur Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG führt. In 7 Ob 68/11t hat der OGH eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt.

Unzulässige Erklärungsfiktionen (Klausel 9, Klausel 21, Klausel 27, Klausel 30)

Klausel 9), Klausel 21), Klausel 27) und Klausel 30) räumen die Möglichkeit ein, im Wege einer Erklärungsfiktion die Geschäftsbedingungen, Entgelte, Kundenrichtlinien sowie das Limit ohne jegliche Beschränkung zu ändern, weshalb die Klauseln nach ständiger Judikatur (2 Ob 131/12x, 1 Ob 210/12g, 9 Ob 26/15m) für gröblich benachteiligend angesehen wurden. Durch solche Klauseln wird das Äquivalenzverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers verschoben. Überdies führt die unbeschränkte Änderungsmöglichkeit zur Intransparenz der Klausel nach § 6 Abs 3 KSchG. In der Entscheidung 1 Ob 210/12g hat der OGH bereits festgehalten, dass er eine Anrufung des EuGH zu diesem Problemkreis nicht für geboten erachtet. Dem Antrag der Beklagten auf Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH wurde daher nicht nähergetreten.

Code darf nicht notiert werden (Klausel 12 und Klausel 35)

Klausel 12) und Klausel 35) wurden im Sinn des § 36 ZaDiG als unzumutbar qualifiziert. Die Regelung, den Code nicht, das heißt nirgendwo und auch nicht in einer sicheren Art und Weise (verschlüsselt), notieren zu dürfen, sei sozial inadäquat und dem Kunden nicht zumutbar. Die Verwahrung des Code (zB verschlüsselt) an geeigneter Stelle muss dem Kunden gestattet sein. Der OGH hat bereits vergleichbare Klauseln in 1 Ob 88/14v und 9 Ob 31/15x für unwirksam erklärt.

Missbrauch und Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers  (Klausel 14 und Klausel 33)

Zu Klausel 14) wurde ein Verstoß gegen § 36 Abs 2 ZaDiG releviert.  Die Bestimmung des  § 36 ZaDiG sieht Schutzpflichten des Zahlungsdienstnutzers (erst) vor, wenn er die Karte tatsächlich erhalten hat (Abs 1), sowie Anzeigepflichten erst dann, wenn er entsprechende Umstände positiv kennt (Abs 2). Mit Klausel 14 möchte die Beklagte Verpflichtungen des Zahlungsdienstnutzers auf die Kenntnis bloßer Umstände, die auf Missbrauchsmöglichkeiten schließen lassen erstrecken und mit Klausel 33 sollen diese Verpflichtungen zum Nachteil des Konsumenten auf die Zustellphase vorverlagert werden. Beide Klauseln verstoßen gegen die zwingenden Bestimmungen der §§ 36 Abs 2 bzw. 1, 26 Abs 6 ZaDiG. Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.

Kompensationsverbot (Klausel 17)

Unstrittig war, dass das in Klausel 17) vorgesehene Kompensationsverbot nicht gegen § 6 Abs 1 Z 8 KSchG verstößt. Es war zu beurteilen, ob das Kompensationsverbot aus der Sicht des Kreditnehmers gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ist. Unter Bezugnahme auf den deutschen Bundesgerichtshof (XI ZR 160/01), der ein solches Aufrechnungsverbot zum Schutz des Kreditinstituts für sachlich gerechtfertigt hält (ein Zahlungsunfähiger oder Zahlungsunwilliger soll sich nicht mit erfundenen Gegenforderungen seiner Zahlungspflicht entziehen können), kam auch der OGH zum Ergebnis, diese Klausel sei nicht gröblich benachteiligend.

Zustimmung zu Werbezwecken (Klausel 18)

Diese Klausel wurde als gegen § 107 TKG verstoßend qualifiziert. Nach § 107 TKG sind Anrufe, das Zusenden von elektronischer Post wie SMS und dergleichen zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers grundsätzlich unzulässig. Der Begriff „Kundenservice“ sei intransparent, da unklar bleibe, was alles darunter zu verstehen sei. Bei kundenfeindlichster Auslegung falle auch die telefonische Kontaktaufnahme bzw. die Kontaktaufnahme im Wege elektronischer Post mit dem Kunden zu Werbezwecken darunter, ohne darauf hinzuweisen, dass eine erteilte Einwilligung jederzeit widerrufen werden könne. Vgl 4 Ob 221/06p (Klausel 32).

Entgelte gemäß Preisaushang (Klausel 19, Klausel 20a, Klausel 20b, Klausel 48, Klausel 49)

Unter Verweis auf 9 Ob 26/15m bekräftigte der OGH die Intransparenz dieser Klauseln. Der Kreditnehmer bleibt im Unklaren darüber, dass die Wirksamkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich des ZaDiG  von der Einhaltung von Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters abhänge. Aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, § 28 abs 1 Z 3 lit a und § 32 Abs 1 ZaDiG folge, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich dieses Gesetzes von der Einhaltung der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters zu einem Zeitpunkt, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden sei, abhänge. Klausel 20a Satz 1 lasse den Verbraucher im Unklaren, weil nicht deutlich hervorgehe, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung von der rechtzeitigen Wahrnehmung der genannten Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters abhänge. Solche Überlegungen gelten auch für die Klauseln 19, 48 und 49. Aufgrund des Wortlauts der Klauseln 48 und 49 steht dem Kunden zwar ein „Preisaushang“ zur Verfügung, der dem Kartenantrag beigeschlossen ist, womit die Beklagte ihren Informationspflichten nachkommen würde. Tatsächlich erfolgt jedoch nach dem Kartenantrag eine Bonitätsprüfung, in deren Anschluss er dann (erst) unter anderem den Preisaushang ausgehändigt beziehungsweise elektronisch übermittelt erhält.

Eingabe eines unrichtigen Codes (Klausel 22a, Klausel 22b)

Diese Klauseln wurden als intransparent angesehen. Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 5) eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt. Es genügt nicht, den Kunden darauf hinzuweisen, dass bei mehrmaliger Eingabe des Codes der Einzug der Bezugskarte droht, er muss auch wissen, nach wie vielen Fehlversuchen er mit dem Einzug der Karte rechnen muss.

Kündigung des Kartenvertrages (Klausel 24, Klausel 41, Klausel 46)

Der OGH beurteilte die Klauseln als intransparent, da nicht mit Sicherheit zu erkennen sei, ob unter „Kartenvertrag“ und „Rahmenkreditvertrag“ dasselbe gemeint sei. Während laut Abs 1 auf S 1 des Kartenantrags die beiden Begriffe gleichgeschaltet seien, ergebe sich aus  Klausel 24 eine Differenzierung. In den wortidenten Klauseln 41 und 46 sei zwar wiederum vom Kartenvertrag die Rede, gemeint sei aber offensichtlich der Rahmenkreditvertrag. Der Kartenvertrag könne auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden und bedürfe somit keiner automatischen Verlängerung für eine bestimmte Zeit. Im Übrigen verweist der OGH auf § 30 Abs 1 ZaDiG, wonach der Kunde den Rahmenvertrag jederzeit mit einer maximalen Kündigungsfrist von einem Monat kündigen können muss. Klausel 24, 41 und 46 würden damit jedenfalls im Widerspruch stehen.

Unverzügliche Rückgabe der Karte bei Kündigung des Kartenvertrages (Klausel 25, Klausel 26)

Klausel 25 wurde als intransparent angesehen, weil nicht klargestellt wird, wann die „Unverzüglichkeit“ zu beginnen hat. Dies gelte insbesondere im Fall der Kündigung des Kartenvertrags. Unter Verweis auf die Entscheidung  9 Ob 26/15m (Klausel 7) bekräftigte der OGH bezüglich Klausel 26, dass das Verrechnen von Entgelten im Fall der Sperre der Bezugskarte gemäß § 27 ZaDiG unzulässig sei.

Keine unzulässige Beweislastumkehr (Klausel 29, Klausel 45)

Beide Klauseln wurden für zulässig befunden. Klausel 29 enthalte keinerlei Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden, sondern beschreibe nur die weitere Vorgehensweise der Beklagten. Klausel 45 enthalte auch keine Tatsachenbestätigung durch den Kunden.

Intransparenter Warnhinweis (Klausel 32)

Die Klausel wurde als intransparent beurteilt, weil beim Kunden der falsche Eindruck entsteht, dass er unbeschränkt für jedes Verschulden haftet. Das ZaDiG sieht hingegen bei leichter Fahrlässigkeit eine Haftungsbeschränkung auf 150 Euro vor.  Der OGH hat bereits zu 9 Ob 26/15m (Klausel 12) eine wortidente Klausel für unwirksam erklärt. Die vollständige Wiedergabe des Gesetzestextes ist zwar nicht generell notwendig, jedoch dann, wenn andernfalls die Auswirkungen einer Klausel für den Verbraucher unklar bleiben.

Aufbewahren der Karte im KFZ (Klausel 34)

In der Entscheidung 1 Ob 88/14v (Klausel 14a) hatte der OGH (1. Senat) eine nahezu wortidente Klausel infolge Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB für unwirksam erklärt, weil eine solche Klausel überschießend sei. Es würden auch Konstellationen erfasst, in denen ein Verbot der Aufbewahrung der Karte in einem Fahrzeug unzumutbar sei. Entgegen dieser Rechtsprechung erklärte der erkennende 6. Senat  in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen (zulässige Ergänzung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten des § 36 Abs 1 und 2 ZaDiG ) die vorliegende Klausel für zulässig. Würde man solche Klauseln – so der OGH – generell für unwirksam erklären, würde dem Karteninhaber das in seiner Sphäre auftretende Risiko des Missbrauchs gestohlener oder sonst abhanden gekommener Kreditkarten grundsätzlich abgenommen und auf die Beklagte verschoben.

Umrechnung von Fremdwährungen (Klausel 36)

Unter Verweis auf die Entscheidung 9 Ob 26/15 (Klausel 15), in welcher der OGH eine nahezu wortidente Klausel für unwirksam erklärte, wurde die gegenständliche Klausel als intransparent und gegen §§ 28 und 29 ZaDiG verstoßend, beurteilt.  Das ZaDiG soll Preisklarheit für den Verbraucher schaffen. Damit sei unvereinbar, wenn die Grundlagen für die Bildung des Referenzwechselkurses nicht offengelegt werden und der Kurs für den Verbraucher daher weder überprüfbar noch nachvollziehbar ist.

Verfall des Guthabens auf elektronischer Geldbörse (Klausel 40) 

Der OGH verwies auf die Entscheidungen 1 Ob 88/14v (Klausel 19) und 9 Ob 26/15m  (Klausel 18), in welchen nahezu wortidente Klauseln als gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB beurteilt wurden. Es sei nämlich nicht sachlich gerechtfertigt, die dreißigjährige Verjährungsfrist für die Erstattung des Guthabens einer elektronischen Geldbörse nach Ablauf der Gültigkeit auf drei Jahre zu verkürzen.

Variabler Vertragszinssatz (Klausel 42, Klausel 47)

Die Klausel verstößt gegen das Klarheits- und Prägnanzgebot des § 9 Abs 2 Z 5 VKrG, wonach im Kreditvertrag der Sollzinssatz, die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes und,  soweit vorhanden, Indizes oder Referenzzinssätze, die sich auf den anfänglichen Sollzinssatz beziehen, ferner die Zeiträume, die Bedingungen und die Vorgangsweise bei der Anpassung des Sollzinssatzes klar und prägnant anzugeben seien.

Das Berufungsgericht – umso mehr ein in der Regel juristisch nicht gebildeter Adressat – benötige mehrmaliges eingehendes Studium, um die Klausel rein sprachlich soweit zu entschlüsseln, dass überhaupt erst nähere Überlegungen dahin möglich sind, wie etwa der von der Beklagten in ihre Berechnung eingeführte „erste Referenzzinssatz“ nachvollzogen werden könnte. Es sei nicht klar, welches Quartal hier gemeint ist. Hiermit könnte beispielsweise bei Unterschrift am 15.9. entweder das vierte Quartal (=das letzte eines jeden Jahres) und damit der Euribor-Durchschnitt des Monats Dezember oder der Euribor-Durchschnitt des Monats Juni, gemeint sein. Dieser stünde allerdings schon längst fest und könnte sogleich beziffert werden; eine fixe Größe nicht bestimmt anzugeben, sondern derart zu verklausulieren, missachte das Gebot der Klarheit und Prägnanz. Auch sei mit dem von der Beklagten gewählten Rechenbeispiel die simpelste aller Möglichkeiten illustriert worden, bei der sich die Problematik der Herleitung des Referenzzinssatzes gar nicht stelle.

Aufgrund der Unwirksamkeit von Klausel 42 blieb kein Raum mehr für die in Klausel 47 geregelten Wirksamkeitszeitpunkte. Abgesehen davon hält der OGH Klausel 47 aber für zulässig.

Einzugsermächtigung (Klausel 43)

Mit der Klausel 43 wird zwischen dem Beklagten und ihrem Kunden das Einzugsermächtigungsverfahren vereinbart. Aufgrund dieser Ermächtigung des Kunden gegenüber der Beklagten als Zahlungsempfängerin sei letztere befugt, den geschuldeten Betrag bei der Bank des Kunden einzuziehen; diese werde zugleich ermächtigt, auf Rechnung des Kunden an die Beklagte zu leisten. Auch wenn die Bank nach § 39 Abs 1 ZaDiG grundsätzlich nur in drei konkreten Fällen (Z 1-3) die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrages ablehnen dürfe, sei nicht ersichtlich, so der OGH, weshalb zwischen der Beklagten und deren Kunden nicht die Ermächtigung ersterer gegenüber der Bank des letzteren und zu dessen Gunsten eingeschränkt werden dürfe. In der Entscheidung 1 Ob 244/11f sei klargestellt worden, dass die Beklagte bei Einziehung des geschuldeten Betrages zugleich als Bote fungiere, der der Bank des Kunden die im vorliegenden Fall eben eingeschränkte Ermächtigung überbringe. Die Klausel wurde vom OGH somit für wirksam erklärt.

Verweis auf AGB als integrierender Bestandteil des Kartenvertrages (Klausel 44)

Schon in der Entscheidung 1 Ob 88/14v (Klausel 30) hat der OGH eine vergleichbare Klausel für intransparent angesehen, weil aus der Klausel nicht einmal hervorging, wo die AGB aufzufinden sind. Auch der Hinweis, dass die weiteren Nutzungsbedingungen „im Internet ersichtlich“ seien, stelle nicht sicher, dass der Verbraucher diese zuverlässig auffinden kann. Unklar sei auch, ob diese Bedingungen in der zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses gültigen Fassung auf das Vertragsverhältnis Anwendung finden sollen oder aber in der zu jenem Zeitpunkt gültigen Fassung, in der der Kunde Einzelleistungen der Bank in Anspruch nimmt bzw. Transaktionen durchführt. Die vorliegende Klausel wurde daher für unzulässig befunden.

Rechtsfolgen bei Zahlungsverzug (Klausel 51)

Nach den Entscheidungen 1 Ob 828/53 und 7 Ob 559/84 würde es sich bei der Vereinbarung von Verzugszinsen mit einem die üblichen Zinsen übersteigenden Zinssatz um pauschalierten Schadenersatz (Konventionalstrafe) handeln. Im Hinblick auf § 1336 Abs 3 ABGB müsse daher der Ersatz von weiteren Schäden in Verbraucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden. Da Klausel 51 die Folgen von ausbleibenden Zahlungen des Kunden, also eines Zahlungsverzuges, regelt, wurde eine gesonderte Beurteilung der Sätze 1 und 2 der Klausel für unzulässig befunden.

Entbindung vom Bankgeheimnis (Klausel 56)

Die Klausel verstößt gegen § 38 Abs 2 Z 5 BWG. Der OGH hat bereits zu 4 Ob 221/06p (Klausel 30) und 1 Ob 105/14v (Klausel 10) vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt.  Demnach reiche die Aufnahme einer entsprechenden Klausel in regelmäßig nicht unterfertigte AGB nicht für eine wirksame Entbindung vom Bankgeheimnis aus. Das Gebot der Schriftlichkeit bedeute, dass der Kunde das die Zustimmungserklärung enthaltende Schriftstück unterfertigen muss. Die geforderte Ausdrücklichkeit bedinge, dass die Entbindungserklärung klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück enthalten ist. Selbst wenn der Verbraucher im vorliegenden Fall seine Unterschrift in unmittelbarer Nähe der Klausel 56 anbringt, die Entbindung vom Bankgeheimnis somit im Sinne  dieser Rechtsprechung unmittelbar unterfertigt, würde das nichts daran ändern, dass die Klausel 56 wiederum auf andere Punkte verweist, die sich nicht einmal im selben Schriftstück, sondern in den AGB befinden. Die Entbindungserklärung erfolge damit keineswegs „klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück“.

Fälligstellung des Kredites, Verweigerung der Auszahlung aus wichtigem Grund (Klausel 52, Klausel 53)

Wenn durch einen der Gründe der lit b bis g die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist, darf die Bank den Rahmenkredit fällig stellen. Die Gefährdung der Rückzahlung des Kredites bildet somit eine sachliche Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG. Insoweit war Klausel 52 nicht zu beanstanden.

Die Anwendungsfälle b bis g sollen allerdings nur dann greifen können, wenn durch den Eintritt dieser Gründe die Rückzahlung des in Anspruch genommenen Kreditbetrags gefährdet ist, sondern auch, wenn dadurch ein wesentlicher Vertragsbestandteil weggefallen ist. Der Klausel lässt sich nicht konkret entnehmen, was darunter zu verstehen ist. Bei kundenfeindlichster Auslegung wäre eine Kündigung des Vertrages durch die Beklagte auch in Fällen möglich, in denen kein sachlicher Grund dafür vorliegt. Insoweit wurde Klausel 52 für unwirksam erklärt; Klausel 53 wurde für zulässig befunden.

Tatsachenbestätigung (Klausel 54, Klausel 55)

Die Klausel wurde für zulässig erklärt. Entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen sah der OGH keinen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. In der Entscheidung 6 Ob 24/11i hielt der OGH fest, dass es sich bei der Klausel „Mit seiner Unterschrift bestätigt der Kreditnehmer die Kenntnisnahme des effektiven Jahreszinssatzes von 8,30%  um keine die Beweislast verschiebende Tatsachenbestätigung handelt, womit sich die Frage der Anwendbarkeit von § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf diese Klausel nicht stelle. Mit Klausel 54 bestätigt der Kunde nur den Erhalt von Unterlagen, weshalb § 6 Abs 1 Z 11 KSchG umso weniger anwendbar sei, so der OGH.

Klausel 55 wurde als gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoßend angesehen. Schon in der Entscheidung 9 Ob 15/05 wurde eine Klausel für unzulässig erklärt, die die Kenntnisnahme von AGB und die ausdrückliche Zustimmung zu diesen enthält. Darin wurde eine unzulässige Verschiebung der Beweislast auf den Verbraucher gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG gesehen. Dies würde auch auf Klausel 55 zutreffen.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                              

OGH erklärt Zinsreduktion in Wüstenrot-Bausparverträgen für unzulässig

Thema: Bausparkasse muss Zinssenkung wegen Unzulässigkeit einer Zustimmungsfiktion  in Altverträgen zurücknehmen

Gesetz: § 879 Abs 3 ABGB, § 6 Abs 3 KSchG, § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, § 7 Abs 3 BSpG

Schlagwörter: Bausparen, AGB, Verzinsung, Zinssatzänderung, Transparenzgebot, gröbliche Benachteiligung, Zustimmungsfiktion, Erklärungsfiktion

Urteil: OGH 23.2.2016, 5 Ob 160/15p

Leitsatz: Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer wurde erfolgreich eine Verbandsklage wegen Unzulässigkeit einer Zustimmungsfiktion gegen die Bausparkasse Wüstenrot eingebracht.  Durch ein Schreiben im Oktober 2013  informierte Wüstenrot rund 7.000 Kunden, die die Vertragssumme ihres Bausparvertrages überschritten hatten, über eine Zinssatzänderung. Demnach sollten die Zinsen auf die die vertraglich vereinbarte Summe übersteigenden Guthaben auf 0,1 Prozent gesenkt werden. Bis zu dieser Änderung erhielten Bausparer, die mehr angespart hatten als vertraglich vereinbart, im Schnitt 2,19 % Zinsen jährlich.  Den Kunden wurde auch mitgeteilt, dass sie diesem Schreiben binnen 4 Wochen widersprechen könnten, allerdings Wüstenrot im Fall eines Widerspruchs seitens des Kunden ein Kündigungsrecht habe.

Wurde kein schriftlicher Widerspruch erhoben, so galt dies als Zustimmung zur Änderung. Wüstenrot berief sich dabei auf ihre AGB, wonach sie Änderungen ihrer AGB im Wege einer Erklärungsfiktion durchführen könnte und bei einem Widerspruch des Kunden berechtigt sei, den Bausparvertrag zu kündigen und das Bausparguthaben auszuzahlen.  Diese Änderung wurde auch mit Wirkung für bereits abgeschlossene Bausparverträge von der Finanzmarktaufsicht bewilligt. Der OGH erklärte diese Vorgangsweise für unzulässig.

Konkret ging es um folgende Klauseln, die mit nachstehender Begründung angefochten wurden:

1) Änderungen und Veröffentlichungen

Änderungen der Bedingungen sind zulässig, wobei die Bedingungen gem. § 4 Ziffer 1 bis 7 des Bausparkassengesetzes der Genehmigung des Bundesministers für Finanzen bedürfen. Sie können sich auch auf bestehende Verträge erstrecken und werden dem Kunden schriftlich be­kannt gegeben. Die Bausparkasse wird den Bausparer in diesem Schreiben auf den Inhalt der geänderten Bedingungen aufmerksam machen und auch darauf, dass sein Stillschweigen nach Ablauf von vier Wochen als Zustimmung gilt. Die neuen Bedingungen werden wirksam, wenn der Bausparer nicht binnen vier Wochen Widerspruch erhebt. 

Macht ein Bausparer von diesem Widerspruchsrecht Gebrauch, so kann die Bau­sparkasse den Vertrag, sofern er noch nicht zugeteilt ist, unter vorherigem Hinweis auf die Folgen kündigen und das Sparguthaben zurückzahlen.

2) Änderungen der Allgemeinen Bedingungen für das Bauspargeschäft sind, auch mit Wirkung für bereits abgeschlossene Bausparverträge, hinsichtlich der Bestimmungen des § 4 Z. 1 – 8 Bau­sparkassengesetz zulässig; soweit sie unter § 4 Z 1 – 7 Bausparkassengesetz fallen, nur mit Zu­stimmung der Finanzmarktaufsichtsbehörde. Sämtliche Änderungen mit Wirkung für be­stehende Verträge werden im Mitteilungsblatt der Bausparkasse oder auf andere Weise schrift­lich oder elektronisch bekanntgegeben.

Erstreckt sich eine nicht geringfügige, jedoch sachlich gerechtfertigte Änderung auf bereits ab­geschlossene Bausparverträge, so ist mit deren Mitteilung der Bausparer davon zu verständigen, dass er innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung verlangen kann, dass die Änderung auf seinen Bausparvertrag keine Anwendung finde, andernfalls seine Zustimmung zur Änderung als erteilt gilt. Wenn der Bausparer der Änderung seines Bausparvertrages recht­zeitig widerspricht und er noch keine Darlehenszusage erhalten hat, ist die Bausparkasse be­rechtigt, den Bausparvertrag zu kündigen und das Bausparguthaben nach den Bestimmungen des § 13 auszuzahlen. Auch davon und von den Folgen der Kündigung ist der Bausparer in der Mitteilung der Änderung zu verständigen.

Gemäß § 7 Abs 3 BSpG sei eine Vertragsbestimmung in einem Bausparvertrag, nach der die Bauspar­kasse den bei der Vertragsschließung bestimmten Einlagenzinssatz ändern kann, nicht verbindlich, wenn diese Vertragsbestimmung nicht eine den Vorgaben des § 7 Abs 3 BSpG entsprechende Zins­gleitklausel enthält. Es sei daher mit § 7 Abs 3 BSpG unvereinbar, wenn die vorliegende Klausel eine Änderungsbefugnis im Wege der Erklärungsfiktion vorsieht, ohne dass diese den Vorgaben des § 7 Abs 3 BSpG entspricht.

Da  die Klausel der Bausparkasse ermöglicht, Entgelte und Leistungsumfang im Wege einer Änderung der Bedingungen ohne jede inhaltliche Schranke im Wege einer Zustimmungsfiktion zu ändern, verstößt die Bestimmung gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB (1 Ob 210/12g).

Der OGH führte wie folgt aus:

Nach der Rechtsprechung des OGH sei die Zulässigkeit einer Klausel auch dann nach § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen, wenn sie den formalen Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z2 KSchG entspricht. Der OGH habe bereits mehrmals vergleichbare Klauseln zu Zustimmungsfiktionen,  wie sie im vorliegenden Fall verwendet wurden, als gröblich benachteiligend für den Kunden beurteilt (1 ob 210/12g; 2 ob 131/12x; 8 Ob 58/14h; 9 Ob 26/15m; 7 Ob 180/15v; 1 Ob 146/15z). Auch im vorliegenden Fall würden die Klauseln Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Individualvertrages über eine Zustimmungsfiktion nach Inhalt und Ausmaß nahezu unbeschränkt zulassen. Es bleibe völlig unbestimmt, welche Leistungen die Bank mit fingierter Zustimmung einschränken könnte. Es sei aber gröblich benachteiligend, das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung über eine Zustimmungsfiktion erheblich zu Gunsten der beklagten Bausparkasse zu verschieben.

Unbeschränkte Vertragsänderungen mittels Zustimmungsfiktion seien nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des OGH unzulässig.

Das Schreiben der beklagten Bausparkasse vom Oktober 2013, das an alle Bausparkunden gerichtet wurde, deren angesparte Summe die Vertragssumme des Bausparvertrags überschritten hatte, falle unter den Begriff „Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. Vertragsformblätter im Sinn des § 28 KSchG. Nach herrschender Meinung in Judikatur und Lehre sei eine Zustimmungsfiktion zuvor vertraglich zu vereinbaren. Es reiche somit nicht aus, dass der Unternehmer ohne vertragliche Vereinbarung lediglich de facto unter Einhaltung einer angemessenen Frist bei deren Beginn auf die Erklärungsbedeutung des Verbraucherverhaltens und auf die Möglichkeit des Widerrufs hinweist.

Mit der Unzulässigkeit der Zustimmungsfiktion in den Klauseln 1) und 2) sei die vertragliche Grundlage für die „de-facto-Umsetzung“ mit Schreiben vom Oktober 2013 weggefallen.

Somit  war die Zinsreduktion im Jahr 2013 unzulässig wie auch die nach Widerspruch der Kunden erfolgte Kündigung durch die Bausparkasse. Wüstenrot muss daher den Kunden die durch diese unzulässige Vorgangsweise entgangenen Zinsen zurückzahlen.